A aplicação da pena, dosimetria, reincidência, suspensão condicional da pena e livramento condicional [VÍDEO]

A aplicação da pena, dosimetria, reincidência, suspensão condicional da pena e livramento condicional [VÍDEO]

CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

No Brasil, a aplicação da pena é feita observando-se o critério trifásico, no qual, como o nome sugere, o juiz, após condenar o réu no crime em sua modalidade simples ou qualificada, perpassa por 3 fases para dosar a sua pena (o que chamamos de dosimetria), sendo elas:

1ª FASE: fixação da pena-base, com base nas circunstâncias judiciais

2ª FASE: agravantes e atenuantes

3ª FASE: causas de aumento e de diminuição de pena

  • CP, art. 68

Segundo a doutrina, chamamos de “circunstância” os dados secundários e eventualmente agregados ao tipo penal, cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência (CAPEZ, 2020, p. 593).

Assim, integram o grande grupo das circunstâncias, por exemplo:

CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS

Podemos classificar as circunstâncias de maneiras distintas:

QUANTO À SUA NATUREZA

i) objetivas ou reais: dizem respeito aos aspectos objetivos do fato, como o tempo, lugar, modo de execução, qualidades da vítima etc.;

ii) subjetivas ou pessoais: relacionam-se ao sujeito ativo, ou seja, o praticante da infração penal, como por exemplo os antecedentes, a personalidade, a conduta social, a reincidência e os motivos do crime.

QUANTO À SUA APLICAÇÃO

i) judiciais: não estão pormenorizadamente elencadas na lei, sendo fixadas pelo juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59 do Código Penal;

ii) legais: estão expressamente previstas em lei e sua aplicação é obrigatória por parte do juiz.

O SISTEMA TRIFÁSICO PARA A APLICAÇÃO DA PENA

Veremos, então, como funciona o sistema trifásico para que o juiz aplique a pena.

Inicialmente, cumpre relembrar que, por óbvio, o juiz somente aplicará a pena após condenar o réu. Assim, antes de adentrar na dosimetria da pena propriamente dita, o juiz, condenando o acusado, deverá fazê-lo na modalidade simples ou qualificada do crime.

É importante frisar que as qualificadoras alteram as penas mínimas e máximas abstratamente cominadas aos delitos. Desse modo, por exemplo, enquanto o homicídio simples tem penas mínima e máxima abstratas de 6 a 20 anos, respectivamente, no homicídio qualificado tais penas vão de 12 a 30 anos.

Uma vez definido o crime em sua modalidade simples ou qualificada, finalmente passamos às etapas da dosimetria da pena, com a finalidade de encontrar a pena adequada dentro da margem que a lei nos dá, margem essa que no crime de homicídio simples, por exemplo, vai de 6 a 20 anos. Como, então, saber se a pena concreta deve ser de 6, 7, 8, 12, 19 anos? É o que faremos agora.

1ª FASE DA DOSIMETRIA: AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

  • Análise das circunstâncias judiciais
  • Discricionariedade regrada
  • Deve fundamentar a opção por cada circunstância tomada como desfavorável, possibilitando o efetivo exercício do contraditório
  • Na dúvida, deve entender favorável ao réu (in dubio pro reo)
  • Vedação ao bis in idem
  • Não pode ir aquém ou além das penas mínimas e máximas abstratas
    (STJ, Súmula nº 231)
  • Costumam ser valoradas em 1/8 cada, embora não haja rígida previsão legal

AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL

1) CULPABILIDADE: é o juízo de reprovabilidade concreto exercido sobre o autor do crime, de modo que se o crime for cometido com mais reprovabilidade do que o “usual”, essa circunstância será tomada como desfavorável;

2) ANTECEDENTES: é provada mediante Certidão de Antecedentes Criminais – CAC e não mera Folha de Antecedentes Criminais – FAC, sendo desnecessária, contudo, cópia do(s) outro(s) processo(s) (veremos a diferença entre antecedentes e reincidência mais à frente);

3) CONDUTA SOCIAL: não se confunde com antecedentes (que se referem a atividades criminais), dizendo respeito as atividades do réu relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento desse dentro da sociedade;

4) PERSONALIDADE: é a índole do agente, seu perfil psicológico e moral, devendo ser atestada por laudo feito por profissional da área da Psicologia e/ou Psiquiatria, mediante a aferição de certas questões, como por exemplo a perversidade sexual (teste de Rorschach);

5) MOTIVOS DO CRIME: são os precedentes psicológicos propulsores da conduta, sendo que a maior ou menor aceitação ética desses influenciarão na dosagem da pena;

6) CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: dizem respeito, por exemplo, à duração do tempo do delito, que pode demonstrar maior determinação do criminoso, ao local do crime, que pode indicar a maior periculosidade do agente; à atitude de frieza, insensibilidade doa gente durante ou após a prática da conduta criminosa;

7) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: dizem respeito à extensão do dano produzido pelo delito, como no caso do crime de homicídio contra um pai ou uma mãe que, falecidos, deixam de prover o sustento dos filhos menores, ou no caso do roubo com privação de liberdade praticado na presença dos filhos da vítima, causando-lhe traumas psicológicos;

8) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: no Direito Penal inexiste compensação de culpas, de modo que o fato de a vítima contribuir para a existência do crime, por si só, não afasta o delito. Contudo, o comportamento da vítima, se contribui para o crime, embora não o afaste, pode ser considerado em favor do condenado.

  • OUTRAS CONSEQUÊNCIAS DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

1) escolher qual pena deve ser aplicada, quando necessário que o juiz opte por uma ou outra (EXEMPLO: injúria, CP, art. 140);

2) escolher qual o regime inicial da pena (CP, art. 33, § 3º);

3) substituir a pena privativa de liberdade por outra, quando a lei previr essa possibilidade (CP, art. 44, II).

2ª FASE DA DOSIMETRIA: AS AGRAVANTES E ATENUANTES

  • Observância obrigatória pelo juiz
  • Vedação ao bis in idem
  • Não pode ir aquém ou além das penas mínimas e máximas abstratas
    (STJ, Súmula nº 231)
  • Costumam ser valoradas em 1/6 cada, embora não haja rígida previsão legal

CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES

Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I – a reincidência (veremos a diferença entre antecedentes e reincidência mais à frente);

II – ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;

ATENÇÃO: crime sem motivo (ou com motivo desconhecido ou não provado) não configura motivo fútil ou torpe

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada (“bebeu pra tomar coragem e cometer o crime”)

Agravantes no caso de concurso de pessoas

Art. 62 – A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

II – coage ou induz outrem à execução material do crime;

III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

II – o desconhecimento da lei;

III – ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

“PAI QUE MANTÉM O ESTUPRADOR DA FILHA EM CÁRCERE PRIVADO, FORA DE CONTEXTO DE LEGÍTIMA DEFESA”

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

E A CONFISSÃO QUALIFICADA? É POSSÍVEL CONFESSAR A CONDUTA E PEDIR A ABSOLVIÇÃO? EXEMPLO DA POSSE DE ARMA DE FOGO COM REGISTRO VENCIDO

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

ATENUANTES INOMINADAS

Art. 66 – A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

EXEMPLO: réu desempregado, família doente etc.

3ª FASE DA DOSIMETRIA: AS CAUSAS DE AUMENTO E AS CAUSAS DE DIMINUÇÃO DE PENA

  • Vedação ao bis in idem
  • Pode ir aquém ou além das penas mínimas e máximas abstratas

As causas de aumento e de diminuição de pena (também chamadas de majorantes e minorantes, respectivamente) se subdividem em genéricas (estão previstas na Parte Geral do Código Penal) ou específicas (estão previstas na Parte Especial do Código Penal e eventuais demais leis esparsas).

Exemplos de causas de aumento genéricas: concurso formal (art. 70) e crime continuado (art. 71).

Exemplos de causa de diminuição genéricas: tentativa (art. 14, parágrafo único, arrependimento posterior (art. 16), erro de proibição evitável (art. 21, 2ª parte), semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único), menor participação (art. 29, § 1º), etc.

Exemplo de causa de aumento específica: roubo circunstanciado por emprego de arma de fogo, com aumento de pena de 2/3 (CP, art. 157, § 2º-A, I).

Exemplo de causa de diminuição específica: homicídio “privilegiado” (CP, art. 121, § 1º).

CONFLITO E CONCURSO ENTRE AS CIRCUNSTÂNCIAS

A) CONFLITO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES

Em caso de conflito entre agravantes e atenuantes, seguiremos a regra art. 67 do Código Penal, valendo sempre lembrar que a lei não impõe fração rígida no agravamento ou na atenuação da pena, mas a jurisprudência estabeleceu o parâmetro de 1/6:

Art. 67 – No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Hierarquia de peso entre as agravantes e atenuantes em ordem decrescente (da que pesa mais para a que pesa menos), de acordo com a jurisprudência e com a lei:

1) menoridade relativa do agente;

2) motivos do crime, personalidade do agente e reincidência (sempre agravantes);

3) demais circunstâncias de natureza subjetiva;

4) circunstâncias de natureza objetiva.

B) CONFLITO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

Em caso de conflito entre circunstâncias judiciais, a regra é a mesma, ou seja:

1) personalidade do agente, motivos do crime e antecedentes;

2) demais circunstâncias de natureza subjetiva (grau de culpabilidade e conduta social);

3) circunstâncias de natureza objetiva (consequências do crime e o comportamento da vítima).

C) CONCURSO ENTRE AGRAVANTE GENÉRICA E QUALIFICADORA

No caso de crime que tenha como qualificadoras circunstâncias que também sejam agravantes genéricas, se no caso concreto incidir mais de uma qualificadora, a primeira será utilizada para elevar as penas mínima e máxima abstratas, enquanto as demais serão consideradas a título de agravantes genéricas.

EXEMPLO: homicídio doloso “triplamente qualificado” por motivo torpe, emprego de veneno e de recurso que impossibilitou a defesa da vítima.

D) CONCURSO ENTRE CAUSAS DE AUMENTO/DIMINUIÇÃO DE PENA DA PARTE GERAL E DA PARTE ESPECIAL

Em caso de concurso entre causas de aumento ou de diminuição de pena da parte geral e da parte especial, ambos os aumentos ou diminuições deverão ser considerados, incidindo primeiro a causa específica (Parte Especial) e em segundo a causa genérica (Parte Geral), devendo essa incidir sobre a pena total resultante da primeira operação e não sobre a pena-base.

E) CONCURSO ENTRE CAUSAS DE AUMENTO/DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL

Código Penal, art. 68, parágrafo único: No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES

  • Diferença entre maus antecedentes e reincidência

Reincidência: é a prática de um novo fato quando, no passado, já havia sido praticado um fato anterior do qual já houve sentença penal condenatória transitada em julgado.

Maus antecedentes: é a condenação criminal que tenha transitado em julgado antes da data da sentença do crime atual.

ATENÇÃO: inquéritos policiais e ações penais em curso (mesmo que com sentença condenatória, mas ainda sem trânsito em julgado) não podem ser considerados como reincidência ou maus antecedentes.

PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS PARA REINCIDÊNCIA E ANTECEDENTES

  • Prescrição quinquenal
  • CP, art. 64, I
  • Réu tecnicamente primário

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – SURSIS

Requisitos da suspensão da pena (cumulativos)

Art. 77 – A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I – o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III – Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

§ 1º – A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.

§ 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 4 (quatro) anos, poderá ser suspensa, por 4 (quatro) a 6 (seis) anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade (sursis etário), ou razões de saúde justifiquem a suspensão (sursis humanitário).

Art. 78 – Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.

§ 1º – No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).

§ 2° Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente:

a) proibição de frequentar determinados lugares;

b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Art. 79 – A sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.

Art. 80 – A suspensão não se estende às penas restritivas de direitos nem à multa.

Revogação obrigatória

Art. 81 – A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:

I – é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;

II – frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;

III – descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código.

Revogação facultativa

§ 1º – A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Prorrogação do período de prova

§ 2º – Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo.

§ 3º – Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.

Cumprimento das condições

Art. 82 – Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

O LIVRAMENTO CONDICIONAL

Requisitos do livramento condicional

Art. 83 – O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

I – cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

II – cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

III – comprovado:

a) bom comportamento durante a execução da pena;

b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;

c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e

d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto;

IV – tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;

V – cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Parágrafo único – Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir.

Soma de penas

Art. 84 – As penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento.

Especificações das condições

Art. 85 – A sentença especificará as condições a que fica subordinado o livramento.

Revogação obrigatória do livramento

Art. 86 – Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível (decisão transitada em julgado):

I – por crime cometido durante a vigência do benefício;

II – por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.

Revogação facultativa

Art. 87 – O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.

Efeitos da revogação

Art. 88 – Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado.

Extinção

Art. 89 – O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento.

Art. 90 – Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

Condições a serem impostas no livramento condicional de acordo com a Lei de Execuções Penais:

Art. 132. Deferido o pedido, o Juiz especificará as condições a que fica subordinado o livramento.

§ 1º Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes:

a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho;

b) comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação;

c) não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste.

§ 2° Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações (ou seja, o rol não é taxativo) as seguintes:

a) não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção;

b) recolher-se à habitação em hora fixada;

c) não frequentar determinados lugares.

REFERÊNCIAS:

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral. 24ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.


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    Lucas Cotta de Ramos

    👨🏻‍💼 Advogado, professor e autor de vários artigos e textos jurídicos ❤️ Entusiasta da Tecnologia 📧 [email protected] 📞 33 99125-8459 🌐 lucascotta.com.br

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