Comunicabilidade e Incomunicabilidade de Elementares e Circunstâncias [VÍDEO]

Comunicabilidade e Incomunicabilidade de Elementares e Circunstâncias [VÍDEO]

1) INTRODUÇÃO

Art. 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Comunicam-se as circunstâncias e as condições de caráter pessoal quando e somente quando elementares do crime.

Há diferença entre circunstâncias do crime e elementares do crime. As primeiras apenas impactam na pena, mas as segundas compõem o próprio crime, conforme veremos

2) DAS CIRCUNSTÂNCIAS

A) CONCEITO

Segundo Fernando Capez, circunstâncias “são dados acessórios, não fundamentais para a existência da figura típica, que ficam a ela agregados, com a função de influenciar na pena” (CAPEZ, 2019, p. 473).

  • As circunstâncias apenas circundam o crime, não integrando a sua essência, de modo que a sua exclusão não interfere na existência da infração penal, mas apenas a torna mais ou menos grave.

Localização: as circunstâncias encontram-se na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal ou das leis penais esparsas, situando-se, no último caso, nos parágrafos dos tipos incriminadores (os chamados tipos derivados).

EXEMPLO 1: furto praticado durante o repouso noturno faz incidir a causa de aumento de pena de 1/3 (um terço) (CP, art. 155, § 1º);

EXEMPLO 2: roubo cometido com emprego de arma de fogo faz elevar a pena em 2/3 (dois terços) (CP, art. 157, § 2º-A, I);

EXEMPLO 3: homicídio cometido sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, terá pena reduzida de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) (CP, art. 121, § 1º).

Perceba-se que, em todos os exemplos acima, se retirada a circunstância, o crime continua existindo, pois ocorre furto durante o dia, roubo sem emprego de arma e homicídio cometido com frieza, de maneira que a função das circunstâncias, como já dito, é apenas a de influenciar na pena.

B) ESPÉCIES DE CIRCUNSTÂNCIAS

i) subjetivas ou de caráter pessoal: dizem respeito ao agente e não ao fato, sendo elas:

a) os antecedentes;

b) a personalidade;

c) a conduta social;

d) os motivos do crime (quem tem motivo é o agente, e não o fato);

e) a menoridade relativa (maior de 18 e menor de 21 anos);

f) a maioridade senil (maior de setenta anos na data do julgamento);

g) a reincidência;

h) o parentesco do autor com a vítima (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão…) etc.

ii) objetivas: relacionam-se ao fato e não ao agente, sendo elas:

a) o tempo do crime (se cometido à noite, de manhã, em época de festividades);

b) o lugar do crime (local público, ermo, de grande circulação de pessoas);

c) o modo de execução (emboscada, traição, dissimulação, surpresa);

d) os meios empregados para a prática do crime (mediante arma, veneno, fogo, asfixia, tortura, explosivo, meio insidioso ou cruel);

e) a qualidade da coisa (pequeno valor, bem público, de uso comum);

f) a qualidade da vítima (mulher grávida, criança, velho ou enfermo) etc.

3) DAS ELEMENTARES

A) CONCEITO

Segundo Fernando Capez, as elementares “provêm de elemento, que significa componente básico, essencial, fundamental, configurando assim todos os dados fundamentais para a existência da figura típica, sem os quais esta desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outra (atipicidade relativa)” (CAPEZ, 2019, p. 475).

  • As elementares integram a essência do crime, de modo que a sua exclusão interfere na existência da infração penal. Sem as elementares, não haverá crime.

Localização: as elementares encontram-se no caput dos tipos incriminadores, que, por essa razão, são chamados de tipos fundamentais.

EXEMPLO 1: não existe furto sem a conduta de subtrair (retirar contra a vontade da vítima), que é sua elementar. Por essa razão, o consentimento do ofendido exclui uma elementar e torna atípica a conduta.

EXEMPLO 2: não existe furto se a subtração não se dá com a finalidade de assenhoramento definitivo (para si ou para outrem), mas apenas para uso, também faltará uma elementar, do mesmo modo, se a res furtiva (coisa furtada) não for coisa alheia móvel.

Perceba-se que, para o crime de furto, são componentes básicos: subtrair + coisa alheia móvel + para si ou para outrem. Sem nenhum desses componentes, não existe crime de furto. São, por isso, suas elementares.

Conforme explica Fernando Capez, “sem pessoa humana viva como objeto material não existe homicídio; sem vida intrauterina é impossível o aborto; sem funcionário público como autor não existe crime contra a administração pública; sem o ardil ou a fraude não há estelionato” (CAPEZ, 2019, p. 475).

B) ESPÉCIES DE ELEMENTARES

Do mesmo modo que ocorre com as circunstâncias, as elementares podem ser objetivas (relativas ao fato) ou subjetivas (relativas ao agente ativo). Por se localizarem na Parte Especial do Código Penal, serão estudadas de maneira mais aprofundada posteriormente.

4) A REGRA DO ART. 30 DO CÓDIGO PENAL

A norma do art. 30 do Código Penal deve ser interpretada do seguinte modo:

i) as circunstâncias subjetivas ou de caráter pessoal jamais se comunicam, sendo irrelevante se o coautor ou partícipe delas tinha conhecimento. Assim, se um dos agentes é reincidente, por exemplo, tal circunstância não se comunicará, em hipótese alguma, ainda que os demais tenham dela conhecimento;

ii) as circunstâncias objetivas comunicam-se, mas desde que o coautor ou partícipe delas tenha conhecimento. Assim, por exemplo, se o crime for cometido por asfixia, o terceiro que dele participava somente responderá pela circunstância se tiver conhecimento dela;

iii) as elementares, sejam objetivas, sejam subjetivas, se comunicam, mas desde que o coautor ou partícipe delas tenham conhecimento. Por exemplo, a condição de funcionário público é essencial para o delito do art. 312 do Código Penal (peculato). Trata-se, portanto, de elementar e, portanto, pouco importa o seu caráter subjetivo ou pessoal, porque, sendo elementar, comunica-se ao partícipe que dela tiver ciência. Assim, o particular que, conscientemente, participa de um peculato responde por esse crime, de acordo com o art. 30 do Código Penal.

5) CASOS ESPECÍFICOS

A) CONCURSO DE PESSOAS NO INFANTICÍDIO

O crime de infanticídio é previsto no Código Penal com a seguinte redação:

Art. 123 – Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena – detenção, de dois a seis anos.

São elementos do crime de infanticídio:

i) ser mãe (é crime próprio);

ii) matar;

iii) o próprio filho;

iv) durante o parto ou logo após;

v) sob a influência do estado puerperal.

Como já vimos, em se tratando de elementos, caso se exclua algum deles, a conduta será atípica, podendo se amoldar a outro crime (atipicidade relativa) ou a nenhum outro crime (atipicidade absoluta).

Contudo, é possível que haja consequências distintas para o terceiro coautor ou partícipe. Vejamos três situações possíveis:

i) a mãe mata o próprio filho, contando com o auxílio de terceiro: a mãe é autora de infanticídio e as elementares desse crime comunicam-se ao partícipe, que, assim, responde também por ele. Somente no caso de o terceiro desconhecer alguma elementar é que responderá por homicídio. A “circunstância” de caráter pessoal (estado puerperal) comunica-se ao partícipe, justamente porque não é circunstância propriamente dia, mas sim elementar;

ii) o terceiro mata o recém-nascido, contando com a participação da mãe: aquele comete crime de homicídio, pois foi autor da conduta principal, inexistindo correspondência entre a sua ação e os elementos definidores do infanticídio. Opera-se a adequação típica imediata entre a sua conduta e a prevista no art. 121 do Código Penal. Ele matou alguém, logo, cometeu homicídio. A mãe foi sua partícipe, já que não realizou o núcleo do tipo (não matou, apenas ajudou), devendo responder por homicídio.

ATENÇÃO: embora reconheça que, para a hipótese mencionada, a solução acima é a apontada pela boa técnica jurídica, Fernando Capez faz críticas a essa solução. Segundo Capez, adotar a teoria monista para o caso acima (punindo-se tanto a mãe quanto o terceiro por homicídio) seria um contrassenso lógico, pois se a mãe matasse a criança (conduta em tese mais grave), responderia por infanticídio (crime com pena menos grave), mas, como apenas ajudou (conduta em tese menos grave), responderá por homicídio (crime com pena mais grave). Para Capez, portanto, a melhor solução para o caso é que a mãe responda por infanticídio.

iii) mãe e terceiro executam em coautoria a conduta principal, matando a vítima: a mãe será autora de infanticídio e o terceiro, por força da teoria monista, responderá pelo mesmo crime, nos termos do art. 29, caput, do Código Penal.

B) PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL

São atípicos e, portanto, impuníveis, o auxílio, a instigação e o induzimento de fato que fica na fase preparatória, sem que haja início de execução (CP, art. 31).

EXEMPLO: um sujeito pede a um chaveiro uma chave falsa para cometer um furto e é atendido pelo irresponsável profissional; no entanto, ao cometer o crime, ignora a chave e pratica o furto por escalada, sem usar o artefato (chave). Como não houve nenhuma contribuição causal do chaveiro, esse não será considerado partícipe do furto. Seu auxílio não chegou a ingressar sequer na fase de execução, sendo, portanto, atípico.

REFERÊNCIAS:

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral. 23ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.


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    Lucas Cotta de Ramos

    👨🏻‍💼 Advogado, professor e autor de vários artigos e textos jurídicos ❤️ Entusiasta da Tecnologia 📧 [email protected] 📞 33 99125-8459 🌐 lucascotta.com.br

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