Fontes do Direito [VÍDEO]

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1) CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

De onde surge o Direito? Onde podemos encontrá-lo? Onde está escrito? É buscando responder essas indagações que estudaremos as fontes do Direito.

O termo fonte do direito possui vários sentidos, entre os quais os mais relevantes são os de fonte material e de fonte formal.

Fonte vem da palavra em latim fons, que é o lugar de surgimento da água, a nascente.

2) FONTES MATERIAIS OU GENÉTICAS

Por fontes materiais ou genéticas entendemos os fatores que criam o direito, dando origem aos dispositivos válidos. Genética vem de gênese, que quer dizer “origem”.

São fontes materiais todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade.

O estudo das fontes materiais é objeto da Sociologia do Direito e, em parte, da teoria do Estado e da Ciência Política. Portanto, não estudaremos de maneira aprofundada as fontes materiais do Direito na disciplina da Ciência do Direito.

É que, conforme bem assevera Dimitri Dimoulis, “o operador jurídico que deseje identificar e interpretar o direito em vigor não deve se preocupar, na sua prática cotidiana, com a pesquisa das fontes materiais” (DIMOULIS, 2019, p. 173).

Na Ciência do Direito, estudaremos os dispositivos juridicamente válidos, independentemente das situações e dos interesses que deram o impulso para a sua criação.

3) FONTES FORMAIS

O termo “fontes formais” indica os “lugares” nos quais se encontram os dispositivos jurídicos e onde as pessoas devem pesquisar sempre que desejem tomar conhecimento do direito em vigor. São fontes formais porque dão forma ao direito, porque “formulam” os dispositivos válidos que serão utilizados no silogismo jurídico.

As fontes formais podem ser:

i) escritas: são mais comuns nos Estados atuais por permitirem maior facilidade de constatação, produzindo documentos que permitem a todos constatar com relativa facilidade e certeza as regras vigentes.

ii) orais: eram mais comuns nos Estados antigos e são fontes de difícil constatação e prova, como a ordem de parada emitida por um policial militar a um motorista;

A) FONTES ESCRITAS

  • São replicadas nos Vade Mecums, mas ali não está sua origem e sim no Diário Oficial.

I) LEIS NO SENTIDO AMPLO OU MATERIAL

Lei vem do latim lex, termo esse que tem muitas acepções.

No direito moderno, o termo lei é utilizado no sentido amplo (lato sensu), também chamado de em sentido material, para indicar todas as normas jurídicas que satisfazem quatro requisitos:

a) são escritas;

b) entraram em vigor por decisão das autoridades estatais competentes;

c) foram estabelecidas em conformidade com o procedimento fixado em normas superiores;

d) objetivam regulamentar direta ou indiretamente a organização da sociedade, apresentando generalidade e abstração.

As leis em sentido amplo (lato sensu), também chamadas de leis em sentido material, subdividem-se em:

i) leis no sentido estrito (stricto sensu) ou formal

São a coluna vertebral dos ordenamentos jurídicos modernos e, em regra, devem ter caráter geral e abstrato, de modo que as leis devem estabelecer regras para o futuro (são textos prospectivos), sem indicar nomes ou situações conhecidas.

Generalidade: indica que a norma regulamenta a conduta de numerosos e a priori desconhecidos destinatários.

Abstração: indica que a norma de conduta inclui descrições genéricas, abrangendo grande número de possíveis casos.

No direito federal brasileiro, encontramos três categorias de leis:

Lei ordinária: deve ser aprovada pela maioria simples no Congresso Nacional (mais da metade dos parlamentares presentes).

Lei complementar: deve ser aprovada por maioria absoluta no Congresso Nacional (mais da metade de todos os parlamentares) e é destinada a regulamentar assuntos que a própria Constituição assim dispôs.

Lei delegada: é elaborada pelo Presidente da República após específica autorização do Congresso Nacional, por meio de resolução, por maioria simples.

ii) demais espécies normativas

Constituição: é o produto do poder constituinte originário.

Emenda à Constituição: é o produto do poder constituinte reformador, por 3/5, nas duas Casas Legislativas (Câmara e Senado), em dois turnos.

Tratados Internacionais: são normas criadas por acordo internacional com a participação de autoridades brasileiras, incorporando-se ao direito brasileiro mediante lei ou ato equivalente a Emenda Constitucional.

Medida provisória: é ato normativo criado pelo Poder Executivo, sem a autorização do Legislativo, mas que possui força de lei formal.

Decreto legislativo: é ato normativo emitido pelo Congresso Nacional que não necessita de sanção do Presidente da República, regulamentando assuntos de exclusiva competência do Congresso Nacional (e não de cada uma das Casas Legislativas).

Resolução: é ato normativo utilizado em assuntos de exclusiva competência da Câmara dos Deputados, do Senado ou do Congresso Nacional, não necessitando de sanção do Presidente da República.

Decreto e regulamento: normas estabelecidas pelo Chefe do Poder Executivo com o objetivo de concretizar as leis no sentido formal.

Instrução: é norma emitida por um Ministro de Estado para regulamentar a execução de leis, decretos e regulamentos.

Portaria, circular, ordem de serviço: normas criadas por autoridades do Poder Executivo para orientar a atividade da Administração Pública na execução das leis.

Súmula vinculante: em matérias constitucionais, o Supremo Tribunal Federal pode editar súmulas que vinculem os demais tribunais e o Poder Executivo.

Inflação legislativa: no Brasil há lei para tudo, até lei mandando cumprir a lei. Apenas no âmbito federal, publica-se em média uma nova lei por dia. No campo das leis tributárias, o problema talvez seja maior ainda: https://www.migalhas.com.br/quentes/197891/advogado-lanca-livro-de-sete-toneladas-sobre-leis-tributarias/

ATENÇÃO: estão excluídos do conceito de lei no sentido material as regras criadas por meio de costumes populares, de decisões do Judiciário ou de opiniões dos juristas (doutrina), que podem fazer parte do direito em vigor, sendo fontes formais, mas não fazem parte do conceito de lei.

II) JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência também é fonte escrita do direito moderno, mas nem toda decisão de um tribunal é jurisprudência. Vejamos as espécies de decisões do Poder Judiciário:

i) decisão isolada: são proferidas em processos específicos e vinculam apenas as partes daqueles processos, produzindo coisa julgada apenas inter partes.

ii) jurisprudência assentada / jurisprudência propriamente dita / jurisprudência predominante / entendimento pacífico: é o conjunto de decisões uniformes dos tribunais, resultantes da aplicação das mesmas normas em casos semelhantes, que denotam que as cortes decidirão da mesma forma no futuro. Quando muitos tribunais decidem por um longo período da mesma forma, seu entendimento passa a possuir uma força vinculante maior do que a de uma decisão isolada.

iii) súmulas: quando os tribunais firmam uma jurisprudência e a mantém, pode acontecer de editarem súmulas, que são proposições sobre a interpretação do direito que resultam de uma jurisprudência assenta no tribunal sobre temas controvertidos. As súmulas podem ser simples, editadas por todos os tribunais (inclusive pelo STF). As súmulas também podem ser vinculantes (editadas apenas pelo STF), que vinculam todo o Poder Judiciário, todo o Poder Executivo e o Poder Legislativo em sua atividade executiva e judicante, nunca vinculando esse último na atividade legiferante.

III) DOUTRINA

Doutrina jurídica é “o conjunto da produção intelectual dos juristas que se empenham no conhecimento teórico do direito”, tratando-se dos “ensinamentos e entendimentos de pessoas que possuem formação jurídica e dedicam-se à análise de problemas de interpretação do direito” (DIMOULIS, 2019, p. 185).

Doutrina vem do termo em latim doctrina, que deriva do verbo docere, que significa ensinar.

  • Os doutrinadores atuam principalmente como professores universitários, combinando o ensino com a pesquisa jurídica.
  • A produção bibliográfica dos doutrinadores: livros, artigos, comentários à legislação e à jurisprudência, manuais didáticos etc.
  • A importância dos doutrinadores atualmente: seus entendimento são vinculantes? Na Idade Média, sim, hoje, não mais… Contudo, ajudam os operadores do Direito a compreenderem melhor a norma jurídica.

O papel desempenhado pela doutrina:

1. Prestígio institucional, argumento de autoridade e falácia da autoridade.

2. Qualidade da pesquisa;

3. Formação da opinião predominante: é muito comum os tribunais citarem obras da doutrina para justificar seu entendimento;

4. Atividade legislativa dos doutrinadores: juristas especializados em determinada área são frequentemente nomeados pelas autoridades estatais para elaborarem anteprojetos de lei.

5. Atividade de ensino e extensão: o futuro operador jurídico aprende o direito por meio do prisma da doutrina, fato que marca a sua formação jurídica.

Ademais, arremata Dimoulis: “A doutrina não só sistematiza e legitima opiniões dominantes, mas tem também um poderoso papel crítico, mostrando as falhas na fundamentação de decisões” (DIMOULIS, 2019, p. 189).

B) FONTES NÃO ESCRITAS

I) COSTUMES

Hábito social: quando constatamos que muitos membros da sociedade comportam-se de certa forma, dizemos que isso é um hábito social.

EXEMPLO: a grande maioria dos brasileiros toma café na primeira refeição do dia, daí porque a chamamos de “café da manhã”. Contudo, não se estranha que uma pessoa, em vez de café, tome chá logo após acordar. De outro modo, soaria estranho caso, em vez de chá ou café, decidisse tomar cerveja, o que seria reprovável no meio social.

Assim, estamos diante de um costume social, termo que não só indica aquilo que é corriqueiro, como ocorre com o hábito, mas também estabelece algo obrigatório pelos membros da sociedade.

Entretanto, retomando o exemplo, quem toma cerveja no café da manhã pode até enfrentar sanções sociais, mas não viola uma regra jurídica. Ao contrário, o Direito lhe garante a liberdade, que inclui a possibilidade de tomar bebida alcoólica em qualquer horário do dia.

Disso concluímos que nem todo costume social é também um costume jurídico.

Costume jurídico: define-se como norma válida no âmbito do ordenamento jurídico e seu descumprimento acarreta sanções negativas de natureza jurídica. É o costume que nasce no seio da sociedade e regulamenta as relações sociais de forma satisfatória, pois, do contrário, a própria sociedade o rejeitaria.

O costume jurídico é fonte espontânea do direito, pois não é criado pela vontade de um legislador, cujo mandamento entra em vigor imediatamente, mas sim de forma gradual e silenciosa pela sociedade, haja vista que somente após o longo uso é que as pessoas passam a considerá-lo juridicamente vinculante.

Não há necessariamente, na lei, um rol dos costumes, devendo esses serem identificados pelos aplicadores do Direito em observância da sociedade

PERGUNTA: os costumes são fontes formais do Direito e qual sua hierarquia dentre as demais fontes?

RESPOSTA: a maioria dos doutrinadores entende que o costume é juridicamente válido (vinculante), desde que satisfaça 2 requisitos e, de qualquer modo, o costume estará no último lugar da hierarquia das normas jurídicas:

i) requisito de natureza objetiva: o costume deve ser produto de uma prática social relativamente longa e constantemente repetida;

ii) requisito de natureza subjetiva (psicológica): os membros da sociedade devem estar convencidos da necessidade da regra costumeira, isto é, de seu caráter obrigatório e não somente conveniente.

Existem 3 espécies de costumes:

II) PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

Os princípios gerais do Direito são uma fonte subsidiária, sendo aplicáveis só em caso de falta de normas escritas, e apresentam duas características básicas:

i) abstração e generalidade: não permitem decidir com certeza sobre sua aplicação no âmbito de uma subsunção, em relação a casos ou pessoas específicas.

EXEMPLO: a CF/88, em seu art. 6º, garante o direito à moradia, mas não especifica para quem, em que circunstâncias, condições, se para os desabitados, os habitados em residências minúsculas etc.

ii) ocorrência de colisão entre princípios: os princípios colidem entre si, de modo que incumbirá ao aplicador do Direito compatibilizá-los ou selecionar aquele que deverá ser aplicado no caso concreto.

EXEMPLOS:

a) liberdade empresarial versus redução das desigualdades sociais;

b) ordem pública versus liberdade do indivíduo;

c) defesa nacional versus internacionalismo;

d) liberdade de manifestação em vias públicas versus segurança pública;

e) liberdade de expressão versus vedação ao anonimato.

Os princípios gerais do Direito podem estar expressamente enunciados nas fontes escritas do Direito, seja na Constituição ou nas leis infraconstitucionais.

EXEMPLOS DE PRINCÍPIOS ENUNCIADOS NA CONSTITUÇÃO – CF/88, art. 4º:

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I – independência nacional;

II – prevalência dos direitos humanos;

III – autodeterminação dos povos;

IV – não-intervenção;

V – igualdade entre os Estados;

VI – defesa da paz;

VII – solução pacífica dos conflitos;

VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X – concessão de asilo político.

EXEMPLOS DE PRINCÍPIOS ENUNCIADOS NAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS:

LINDB, art. 3º, e CP, art. 21: proibição de alegar desconhecimento da lei;

CC, arts. 422 e 1.268: boa-fé e probidade

III) VONTADE DOS PARTICULARES (PODER NEGOCIAL)

A vontade dos particulares pode criar normas jurídicas, vontade essa que é reconhecida pela doutrina como fonte formal de direito e é denominada de normação privada ou poder negocial.

Assim, por exemplo, os contratos firmados entre os particulares têm validade jurídica e são fonte do Direito, devendo o juiz observá-los caso seja provocado a dirimir alguma questão que verse sobre essa relação jurídica.

Contudo, entre a vontade dos particulares e as demais fontes do Direito há duas grandes diferenças:

i) as autoridades estatais criam normas de forma unilateral, impondo-as a todos, enquanto os particulares só podem se vincular uns aos outros se existir acordo;

ii) o poder negocial é limitado por normas estatais (limitação que varia para mais ou para menos a depender da cultura legislativa de determinado país), normas essas que fixam condições para a manifestação da vontade dos particulares, como, por exemplo, requisitos para os contratos (capacidade das partes, objeto lícito, proibição de cláusulas abusivas, pagamento de impostos etc.).

4) QUADRO SINÓTICO – TIPOLOGIA DAS FONTES DO DIREITO

5) CONCLUSÃO

As fontes materiais do direito constituem as verdadeiras causas de criação dos sistemas jurídicos, atraindo, portanto, o interesse da Sociologia do Direito e de outras disciplinas.

Os ordenamentos jurídicos modernos são marcados pela multiplicidade das fontes formais.

REFERÊNCIAS

DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito – 8ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019.


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    Lucas Cotta de Ramos

    👨🏻‍💼 Advogado, professor e autor de vários artigos e textos jurídicos ❤️ Entusiasta da Tecnologia 📧 [email protected] 📞 33 99125-8459 🌐 lucascotta.com.br

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