Teoria da Norma Jurídica [VÍDEO]

Teoria da Norma Jurídica [VÍDEO]

1) LEI, NORMA, REGRA E MEDIDA

A palavra latina regula significa régua, indicando instrumento utilizado para medir. Essa é a origem do adjetivo “regular”, empregado para indicar que algo está dentro de um padrão de referência.

A medida, por sua vez, indica um padrão de comportamento estabelecido por um legislador, como as “medidas provisórias” editadas pelo Poder Executivo.

A palavra norma, em latim, indicava o esquadro que o pedreiro utiliza para medir e ajustar a construção. Assim, “normal” significa atuar em conformidade com aquilo que habitualmente acontece.

O termo “norma” tem dois significados na linguagem comum:

i) norma descritiva: indica tudo aquilo que acontece em decorrência de uma lei natural ou social. É uma constatação de uma situação de um ser. Consiste em enunciar a “lei” desse ser, indicando as regularidades constatadas nos fenômenos naturais ou sociais.

ii) norma imperativa (ou prescritiva): indica aquilo que deve acontecer em decorrência de uma vontade ou ordem superior. A norma prescritiva estabelece o padrão de referência moral, jurídica, técnica, econômica etc. Estabelece um dever ser.

2) NORMA JURÍDICA. DEFINIÇÃO E PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

A) DEFINIÇÃO

A principal característica da norma jurídica é que ela se refere a determinada conduta, ordenando que seja seguida, de modo que geralmente há penalidades para o seu descumprimento.

A norma jurídica é uma construção de linguagem dotada de sentido, ou seja, uma proposição que pode ser entendida pelos seus destinatários. Se não há sentido na proposição, ela não pode ser norma jurídica.

EXEMPLO DE PROPOSIÇÃO DOTADA DE SENTIDO: “O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância (Lei 8.906/1994, art. 31, § 1º).

EXEMPLO DE PROPOSIÇÃO SEM SENTIDO: “O advogado circunstância vermelha deve cravo”.

O intérprete encontra nas fontes do Direito uma proposição de linguagem que se denomina enunciado normativo, dispositivo, proposição de norma ou texto de norma.

EXEMPLO: encontramos na Constituição Federal de 1988 o seguinte enunciado “Compete privativamente ao Presidente da República: nomear e exonerar Ministros de Estado” (CF/88, art. 84, I).

O intérprete deverá, então, transformar esse enunciado normativo em norma jurídica, mediante trabalho que pressuponha o entendimento de seu significado. Assim, para o exemplo anterior, teremos:

EXEMPLO: “Segundo o art. 84 da Constituição Federal, o Presidente da República é a única autoridade que pode nomear e exonerar Ministros de Estado”.

A norma deve ser compreendida com precisão para permitir sua aplicação em casos concretos. Assim, no exemplo anterior, o intérprete deve indicar quais órgãos são considerados “Ministros de Estado” e o que significam, nesse contexto, os verbos “nomear” e “exonerar”.

Diante disso tudo, podemos, agora, dar uma definição de norma jurídica:

Norma jurídica é uma proposição de linguagem, incluída nas fontes do direito válidas em determinado espaço (texto de norma); seu significado é fixado pela interpretação jurídica; a norma jurídica regulamenta o comportamento social de forma imperativa, estabelecendo proibições, obrigações e permissões. Na maioria dos casos, o descumprimento da norma está associado a sanções negativas” – (DIMOULIS, 2019, p. 102).

  • Prêmio, sanção, sanção positiva e sanção negativa.

Sabemos que o Estado garante o cumprimento das normas por dois meios: incentivos (ao seu cumprimento) e desincentivos (ao seu descumprimento). Alguns autores chamam os incentivos de “prêmio”, enquanto outros chamam de “sanções positivas”. De igual modo, alguns autores chamam os desincentivos de “sanção”, enquanto outros chamam de “sanções negativas”. Para resumir, a palavra “sanção”, quando empregada isolada, geralmente é associada a algo negativo. Contudo, se estiver num contexto de “sanção positiva” e “sanção negativa”, como o nome sugere, a primeira será algo positivo (benéfico, como um desconto para o pagamento antecipado de IPTU, por exemplo) e a segunda será algo negativo (maléfico, como uma multa pelo atraso no pagamento do IPTU, por exemplo).

B) VERDADE E VALIDADE

As normas descritivas, que indicam as regularidades do mundo físico e social, podem ser avaliadas como verdadeiras ou falsas. Assim, quando um pretenso cientista enuncia, por exemplo, que a Terra é plana, está buscando descrever as características de um corpo celeste, e essa característica em específico, atualmente, já pode ser facilmente demonstrada como falsa.

As normas imperativas/prescritivas não podem ser avaliadas com relação à sua veracidade ou falsidade. Se a norma do dever ser for violada, isso não permite considerá-la como falsa, tampouco podemos dizer que é verdadeira quando está sendo respeitada.

EXEMPLO: em uma avenida movimentada, uma placa indica: “É proibido estacionar, sob pena do veículo ser guinchado”. Quem observa o trânsito se depara com três situações: motoristas que tentam estacionar, mas percebendo a placa se afastam; outros estacionam, terminam rapidamente seu trabalho e partem antes que os fiscais constatem a infração e chamem o guincho; outros, finalmente, estacionam por mais tempo (por descuido ou por otimismo) e têm seus carros guinchados).

Em nenhuma das hipóteses podemos dizer se o comando normativo é verdadeiro ou falso. Quando constatamos a sua violação, podemos dizer que o ser (a realidade social) contraria a norma, mas não podemos afirmar que esse ser invalida o dever ser da norma. Em suma, não podemos derivar um dever ser de um ser.

  • A GUILHOTINA DE DAVID HUME

David Hume foi um filósofo e historiador britânico que se tornou célebre, dentre outros motivos, por seu empirismo radical (escola da Filosofia que entende que o conhecimento do mundo só pode vir através da experiência). Segundo Kelsen, a lógica ensina que não é possível avaliar a verdade de uma norma, porque o dever ser é independente do ser. Para Kelsen, nenhum dos dois pode ser deduzido do outro. Kelsen, então, refere-se à Lei de Hume, que pode ser formulada da seguinte forma “Da circunstância de algo ser não se segue que algo deva ser, assim como da circunstância de que algo deve ser não se segue que algo seja”. Podemos sintetizar, então, que Hume estabelece a premissa de que não se pode derivar um a priori  (um dever ser) de um a posteriori (um ser), sob pena de cair-se na chamada Guilhotina de Hume.

  • EXEMPLO DA FARINHA E DA COCAÍNA – LEGISLADOR

Embora, como visto, não possamos dizer se uma norma jurídica é verdadeira ou falsa, é possível constatar a sua validade, isto é, o seu pertencimento ao ordenamento jurídico em determinado período, país e território, segundo os critérios de validade que resultam da nossa definição do Direito.

O juízo de validade indica se um mandamento tem (ou não) a qualidade de norma jurídica, se deve (ou não deve) ser considerado como parte do Direito em vigor. Lendo o artigo de uma lei devemos nos perguntar: a norma contida nesse artigo faz parte do ordenamento jurídico brasileiro? Se a resposta for positiva, a norma é válida. Caso contrário, a norma inexiste, porque nunca entrou em vigor, porque foi revogada ou mesmo porque faz parte de outro ordenamento.

C) CONTRAFACTIBILIDADE

Contrafático significa “contrário as fatos reais”. Já vimos que a norma jurídica tem validade mesmo quando violada. Contudo, as normas jurídicas podem ser contrárias aos fatos em quatro sentidos:

i) seja porque continua válida mesmo quando está sendo violada, motivo pelo qual as autoridades do Estado e os cidadãos devem cobrar seu respeito alegando sua validade;

EXEMPLO: a norma que determina que não se deve jogar lixo no chão tem por objetivo resguardar o meio-ambiente e continua válida mesmo que as pessoas não a cumpram, de modo que os próprios cidadãos e o Estado devem agir para cobrar seu respeito.

ii) seja porque a norma jurídica exprime um dever ser que objetiva mudar a realidade social, transformar o comportamento dos indivíduos e as relações sociais;

EXEMPLOS: proclamação da igualdade dos sexos, penalização da tortura e do racismo e proibição de trabalho infantil na Constituição Federal.

iii) seja porque as normas jurídicas têm uma função contrafática indireta, quando manifestam a vontade de manter a atual situação, ou seja, das instituições políticas, das relações sociais e das posições dos indivíduos, de modo que o Direito objetiva impedir mudanças sociais, reprimindo as tentativas de alteração da organização social;

EXEMPLO: num Estado Democrático de Direito, a tendência é que seja possível alterar as normas de modo a mudar o próprio status quo, diferentemente do que ocorre num Estado Totalitário de Direito (ditadura). Contudo, mesmo num Estado Democrático de Direito, há barreiras intransponíveis à alteração das normas. No Brasil, a Constituição estabelece cláusulas pétreas, que não podem ser abolidas sequer por emenda constitucional. Dentre outras, são elas: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais.

iv) seja porque os mandamentos do Direito valem mesmo quando contrariam a lógica e o senso comum, criando-se as ficções jurídicas, que não admitem prova em contrário e consistem em “mentiras técnicas”.

EXEMPLO: o Decreto 6.871/2009 determina que toda cerveja com teor alcoólico menor que 0,5% é uma “cerveja sem álcool”. Aqui, o Direito transforma uma cerveja com pouco álcool em cerveja sem álcool.

Conclusão: podemos dizer que as normas jurídicas são contrafáticas porque têm validade mesmo contrariando a realidade e suas tendências.

3) CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS: ESPÉCIES DE NORMAS JURÍDICAS

Podemos classificar as normas jurídicas de acordo com nove critérios distintos. São eles:

I) DESTINATÁRIOS

O destinatário da norma jurídica é sempre o ser humano, mesmo quando o legislador, por exemplo, emite uma ordem proibindo a entrada de animais em determinado recinto, pois essa ordem é destinada ao dono do animal, para que atue ativamente impedindo a sua entrada naquele local.

As normas jurídicas possuem parte descritiva e parte prescritiva. A primeira descreve uma conduta humana, enquanto a segunda emite uma ordem em relação à situação descrita na norma.

Tomemos como exemplo o art. 1.303 do Código Civil: “Na zona rural, não será permitido levantar edificações a menos de três metros do terreno vizinho”.

A parte descritiva da norma acima é a seguinte: “Levantar edificações a menos de três metros do terreno do vizinho, na zona rural”.

A parte prescritiva da norma acima é a seguinte: “é proibido” ou “não será permitido”.

Em relação aos destinatários, a lei não define explicitamente quem são, mas podemos entender que são todos aqueles que desejam construir em qualquer zona rural do país.

  • Normas gerais: abrangem grupos muito amplos, cujos integrantes não são conhecidos no momento da criação da norma. EXEMPLOS: os seres humanos possuem direito à vida; os funcionários públicos devem respeitar o princípio da probidade administrativa; quem furtar será punido etc.
  • Normas individuais: destinam-se a pessoas previamente conhecidas. EXEMPLOS: o Tribunal do Júri condena a ré Maria de Oliveira a dez anos de prisão por ter praticado homicídio; um decreto de desapropriação atinge vários proprietários específicos de terrenos; um prefeito nomeia os candidatos A, B e C, aprovados no último concurso, para os cargos pretendidos;

Poderes da República e os destinatários das normas:

  • Poder Legislativo: geralmente cria normas gerais (leis etc.), mas também pode criar normas individuais (ato que nomeia servidor público para atuar no Legislativo, por exemplo);
  • Poder Executivo: geralmente cria normas individuais (atos administrativos de efeito concreto), mas também pode criar normas gerais (decretos, portarias etc.);
  • Poder Judiciário: geralmente cria normas individuais (sentenças que vinculam apenas as partes), mas também pode criar normas gerais (decisão do STF em controle difuso de constitucionalidade, tratando sobre os limites de um direito que compete a todos, como a vida, por exemplo).

PERGUNTA: o juiz, ao sentenciar, cria a norma ou apenas aplica a norma?

RESPOSTA: para Dimitri Dimoulis, “a autoridade competente para aplicação de certa norma, sempre cria uma nova”, de modo que a sentença do tribunal, por exemplo, primeiro decreta que alguém matou e, segundo, determina uma pena para isso. De acordo com Dimoulis, “nem a constatação que a ré Maria de Oliveira matou, nem a sua punição com dez anos de prisão estão na lei penal. Ambas foram estabelecidas pela sentença do tribunal” (DIMOULIS, 2019, p. 108).

II) MODO DE ENUNCIAÇÃO

As normas escritas são proposições de linguagem e, assim sendo, podem ser escritas ou orais. No mundo moderno, em homenagem à segurança jurídica, prevaleceu a opção pelas normas escritas, embora haja, excepcionalmente, normas orais (ordem verbal de parada de um policial militar, por exemplo).

Algumas normas jurídicas são expressas de modo não verbal, como, por exemplo, por meio de:

i) imagens (sinalização nas ruas);
ii) gestos (fiscal do trânsito);
iii) aparelhos (semáforo).

Essas normas acima são chamadas de “normas mudas” e podem ser manifestadas com palavras. Quando vemos um sinal vermelho, por exemplo, isso pode ser traduzido em “é proibido prosseguir”.

III) FORMA DE PRESCRIÇÃO

A norma jurídica prescreve algo aos seus destinatários, ou seja, emite um mandamento. Para tanto, utiliza um verbo que indica um dever ser. Existem três tipos de prescrição, sendo elas:

i) Pr – proibir: “não pode entrar na zona militar” (norma proibitiva);

ii) Pe – permitir: “pode entrar na zona militar” (norma permissiva);

iii) Ob – obrigar: “deve entrar na zona militar” (norma preceptiva).

Acompanhada da prescrição, a norma jurídica realiza a descrição de uma conduta (C), que significa ação ou omissão.

O seguinte esquema lógico exprime a estrutura básica de todas as normas jurídicas:

  • C é Pr (exemplo: caluniar é proibido).
  • C é Pe (exemplo: manifestar seu pensamento é permitido).
  • C é Ob (exemplo: pagar impostos é obrigatório).

PERGUNTA: Qual a necessidade de normas permissivas diante do princípio da legalidade?

É certo que o princípio da legalidade enuncia que, ao particular, tudo é permitido, a menos que haja lei proibindo, e, ao agente público, tudo é proibido, a menos que haja lei autorizando. Diante disso, é natural a indagação sobre a necessidade de normas permissivas, sobretudo em relação ao particular, uma vez que, para esse, tudo é permitido, a menos que haja lei proibindo. Contudo, as funções das normas permissivas, nesses casos, são as seguintes:

1. a norma permite um comportamento, porque proíbe outros parecidos;

EXEMPLO: o Código Penal prevê os crimes de calúnia, injúria e difamação, mas a mesma lei determina, em seu art. 142, que não constituirá injúria ou difamação punível, por exemplo, a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica. Assim, temos, de início, uma norma proibitiva, mas na sequência temos uma norma autorizativa específica, que permite um comportamento porque proíbe outros parecidos.

2. a norma permissiva autoriza certa conduta de seu destinatário, impondo a todos os demais que a respeitem.

EXEMPLO: o art. 84, XII, da Constituição Federal, disciplina que compete privativamente ao Presidente da República conceder indulto. Essa norma inclui, a um só tempo, três elementos normativos: permite que o Presidente da República conceda indulto; proíbe que outra autoridade estatal exerça essa competência; proíbe que o legislador ou outra autoridade estatal emita normas proibindo ao Presidente conceder indulto.

Analisemos, então, a seguinte disposição: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF/88, art. 5º, II).

Essa disposição, por si só, contém quatro normas. São elas:

  • Fazer aquilo que a lei não proíbe e deixar de fazer aquilo que a lei não impõe é Pe (C é Pe). Destinatários: todos.
  • Fazer aquilo que a lei proíbe e deixar de fazer aquilo que a lei impõe é Pr (C é Pr). Destinatários: todos.
  • Obrigar alguém a fazer aquilo que a lei não proíbe ou a deixar de fazer aquilo que a lei não impõe é Pr (C é Pr). Destinatários: todos.
  • Proibir que alguém faça algo ou obrigar alguém a deixar de fazer algo é Pe (C é Pe). Destinatário: o legislador, que pode, mediante lei e somente lei, proibir que as pessoas façam algo ou obrigar as pessoas a fazer algo.

Vimos, portanto, que uma mesma disposição legal pode cumular previsões negativas e positivas, ou seja, combinar a proibição com a permissão.

IV) FORMA DE SANÇÃO

Sanção é a consequência jurídica de certa conduta. Há sanções positivas (quando a conduta é estimulada pelo Estado) e sanções negativas (quando a conduta é desestimulada pelo Estado).

Como já vimos, em relação às formas de prescrição, as normas jurídicas podem permitir, obrigar ou proibir. Contudo, apenas as normas de proibição e de obrigação é que recebem sanções negativas, isto é, penalidades.

A sanção negativa pode atingir:

i) a liberdade (prisão);

ii) o patrimônio (multa);

iii) outros direitos (direitos políticos, exercício de uma profissão etc.).

Utilizando os símbolos para indicar as consequências jurídicas do descumprimento da norma, temos:

  • C é Pr. Se ocorrer C → S-
  • C é Ob. Se não ocorrer C → S-

Essa é a estrutura hipotética da norma jurídica. Após a parte descritiva e a parte prescritiva de uma conduta, muitas normas jurídicas utilizam uma suposição, que nada mais é que a sanção.

Assim, para uma conduta (C) que é proibida (Pr), caso ocorra, teremos uma sanção negativa.

Inversamente, para uma conduta (C) que é obrigatória (Ob), caso não ocorra, teremos, de igual modo, uma sanção negativa.

Por que as normas geralmente têm sanções? Efetividade. Norma sem sanção costuma ser norma morta, descumprida.

As normas permissivas (C é Pe) não preveem sanções negativas, pois seria absurdo punir quem exerce seu direito ou mesmo quem não deseja exercê-lo.

Há, contudo, as normas promocionais (de recomendação), que, para além de permitirem uma conduta, também encorajam o destinatário a adotá-la, conferindo-lhe incentivos/recompensas, verdadeiras sanções positivas, que consistem em consequências jurídicas favoráveis.  Simbolizando, temos:

  • C é Pe e Re. Se ocorrer C → S+

Assim, uma conduta (C) que seja permitida (Pe) e recomendada (Re), caso ocorra, terá uma sanção positiva.

Para resumir, temos o seguinte quadro:

Em escala de intensidade e exigências, temos:

Disso, concluímos que: Pe < Re < Pr < Ob.

V) ÂMBITO DE APLICAÇÃO

Do ponto de vista lógico, as normas de dever ser dividem-se em incondicionais (ou categóricas) e condicionais. As incondicionais são aplicáveis sem restrição ou limitação.

A fórmula “C é Pr” corresponde à norma incondicional. Já as normas condicionais estabelecem condições, sob as quais (e somente sob as quais) a norma é aplicada:

  • Se X → C é Pr

Exemplo: é proibido o uso de telefone celular por quem dirige automóvel. A estrutura lógica desse exemplo é:

  • Se X (= o destinatário da norma dirige automóvel) C (= usar o telefone celular) é Pr

Assim, podemos entender melhor a bipartição da norma em parte descritiva e parte prescritiva. A parte descritiva indica as condições de aplicação da norma, podendo especificar, além do destinatário, o lugar, a situação, o horário, o território etc. A parte prescritiva estabelece a proibição, permissão ou obrigação de determinada conduta, só quando se reunirem as condições indicadas na parte descritiva da norma.

Combinando as explicações anteriores, temos:

  • Se X → C é Pr. Se C → S-
  • Se X → C é Ob. Se não C → S-
  • Se X → C é Pe.
  • Se X → C é Pe e Re. Se C → S+

VI) CONSEQUÊNCIAS

As normas jurídicas, em relação ao aspecto de suas consequências, podem ser divididas em:

i) normas de conduta: estabelecem explicitamente uma proibição, obrigação, permissão ou recomendação;

ii) normas de sanção: indicam as consequências do descumprimento da norma de conduta.

Completude do texto da norma: para ser completo, o texto da norma jurídica deve, primeiro, descrever a conduta; segundo, deve vinculá-la a uma das três esferas de prescrição (obrigar, permitir ou proibir); terceiro, indicar a sanção cabível. Contudo, isso nem sempre ocorre, pois há normas de conduta sem normas de sanção e normas de sanção sem normas de conduta.

Normas de conduta sem normas de sanção: a estipulação de uma sanção não faz necessariamente parte da norma jurídica. As normas de permissão, como já visto, não são associadas a sanções (exceto as normas de recomendação, que são associadas a sanções positivas). Denominamos de normas imperfeitas aquelas que, apesar de estabelecerem obrigações, proibições ou recomendações, não preveem uma sanção, ao menos diretamente. Há, é certo, algumas normas imperfeitas que, embora não prevejam sanções diretas, preveem sanções indiretas, como por exemplo o art. 5º, XII, da Constituição Federal, que não prevê sanção para quem violar o sigilo da correspondência, havendo, contudo, o Código Penal, que, em seu art. 151, estabelece sanções para quem o faz, concretizando a norma constitucional.

Normas de sanção sem normas de conduta expressas: muitos textos normativos não formulam explicitamente a norma de conduta, limitando-se a indicar a sanção, caso se verifique determinada conduta. Ocorre que todas essas normas de sanção pressupõem, logicamente, a existência de uma norma que associe a conduta a uma proibição, obrigação ou recomendação. Assim, quando o legislador só formula a norma de sanção, devemos entender que a norma de conduta está implicitamente contida no ordenamento jurídico. O art. 121, caput, do Código Penal, que impõe pena de 6 a 20 anos de prisão para quem “matar alguém”, na verdade, está determinando que matar é proibido. Essas normas de conduta implicitamente contidas no ordenamento jurídico denominam-se normas secundárias, enquanto as normas de conduta a elas correspondentes são denominadas normas primárias.

VII) DENSIDADE

As normas jurídicas também apresentam diferentes graus de densidade normativa. Em suma, quanto mais densa ou mais concreta uma norma jurídica é, menor é o grau de discricionariedade. Por outro lado, quanto menos densa ou mais abstrata uma norma jurídica é, maior é o seu grau de discricionariedade.

Discricionariedade: é a possibilidade de uma autoridade do Estado decidir conforme seu juízo de valor sobre a conveniência e o conteúdo da decisão entre várias alternativas. No caso das normas programáticas, a discricionariedade se manifesta em dois níveis: na concretização da finalidade e na concretização dos meios para alcançá-la.

Normas programáticas: são aquelas que, apesar de possuírem capacidade de produzir efeitos, por sua natureza necessitam de outra lei que as regulamente, lei ordinária ou complementar. Consubstanciam programas e diretrizes para atuação futura dos órgãos estatais. Sua função é estabelecer os caminhos que os órgãos estatais deverão trilhar para o atendimento da vontade do Constituinte, para completar sua obra (EXEMPLO: CF/88, art. 3º)

EXEMPLOS:

i) normas mais densas (“concretas”):

  • CF/88, art. 77;
  • CF/88, art. 82.

ii) normas menos densas (“abstratas”):

  • CF/88, art. 3º (não dá os meios para se alcançar os objetivos fundamentais da República);
  • CF/88, art. 7º, XII (não estabelece o que é “baixa renda” ou o valor do salário família);
  • CF/88, art. 170, VIII (não dá os meios para se alcançar o “pleno emprego”);
  • CF/88, art. 5º, XI (não estabelece a extensão do conceito de “casa”, se abrangeria também o barraco, o escritório, o automóvel, o barco de passeio particular etc.).

VIII) FUNÇÃO

Em relação à função das normas, mais especificamente no que tange às normas constitucionais, essas podem ser divididas em duas categorias, de acordo com seu conteúdo:

i) normas que conferem direitos aos indivíduos: são permissivas;

  •  “É livre a manifestação do pensamento” (CF/88, art. 5º, IV);

ii) normas que fixam as competências das autoridades estatais: são permissivas e preceptivas

  •  “À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei” (CF/88, art. 124, caput).

Normas estáticas e normas dinâmicas: segundo Hans Kelsen, podemos diferenciar as normas também como estáticas ou dinâmicas.

a) normas estáticas: estabelecem direitos e competências, indicando aquilo que o ordenamento jurídico permite ou proíbe em determinado momento de sua existência;

b) normas dinâmicas: reconhecem competências estatais para a criação de novas normas e que, nos Estados democráticos, incumbe principalmente ao Poder Legislativo.

As normas dinâmicas são muito importantes para o Direito, pois permitem que esse se adapte e se perpetue, tal qual um ser vivo o faz com seu sistema reprodutivo. Em suma, a criação de novos seres vivos através de seus sistemas reprodutivos, de certo modo, é como a criação de novas normas através das normas dinâmicas.

IX) MODO DE APLICAÇÃO

Em relação ao aspecto do modo de aplicação, as normas jurídicas se subdividem em dois tipos:

i) normas absolutas: como o nome sugere, permitem decisões absolutas, do tipo “sim” ou “não”, quanto aos fatos por elas regulados.

EXEMPLO: a norma prevista no art. 3º, caput, do Código Civil, que determina que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de dezesseis anos. Assim, se o sujeito é menor de dezesseis anos, ele é absolutamente incapaz. Não se admite, aqui, gradação, ou seja, dizer, por exemplo, que um menor com 15 anos é mais incapaz que um com 14 anos. Para fins jurídicos de capacidade, não faz diferença, pois o menor de 16 anos será considerado absolutamente incapaz, independentemente se tiver 15, 14, 13 anos…

ii) normas não absolutas: como o nome também sugere, não permitem decisões absolutas, do tipo “sim” ou “não”, demandando, por outro lado, decisões gradativas, do tipo “quanto”, que variará dado o grau de “intensidade”, “gravidade”, “proporcionalidade”, “duração”, “valor”, “complexidade”, “magnitude”, “situação econômica” etc., de determinada condição.

EXEMPLO: a norma prevista no art. 944, caput, do Código Civil, prevê que “A indenização mede-se pela extensão do dano”. Ora, embora praticar uma conduta danosa torne certo o dever de indenizar, sabemos que não basta ao juiz determinar que o autor do dano indenize a vítima. A norma deve ser aplicada de forma comparativa, fixando-se o montante da indenização em função da extensão do dano. Quanto maior for o dano, ou seja, quanto mais intensa for a ocorrência do critério previsto na norma, mais alta deverá ser a indenização.

4) IDENTIFICAÇÃO DAS NORMAS JURIDICAMENTE VÁLIDAS

Embora seja importante estudar a classificação das normas jurídicas, esse estudo, por si só, não permite identificar as normas que são válidas.

Já vimos que, de acordo com a Tridimensionalidade do Direito, existem 3 perspectivas de estudo dessa ciência: esfera de validade (a norma é válida porque pertence ao ordenamento jurídico); esfera de realidade (a norma é válida porque tem aplicabilidade prática); esfera da idealidade-legitimidade (a norma é válida se é justa e adequada).

Também vimos que, para o Curso de Direito, valerá a perspectiva da esfera de validade, de modo que norma válida é aquela que pertence ao ordenamento jurídico.

Veremos agora, finalmente, como identificar quais normas pertencem ao ordenamento jurídico e quais não pertencem.

Sabemos que “não matar” é uma norma de dever ser, que todos reconhecem como obrigatória, mas essa norma é válida não porque consta dentre os mandamentos da Bíblia ou porque foi ensinada por nossos pais e professores, e sim porque se encontra prevista no art. 121 do Código Penal, pois, atualmente, a origem do Direito só pode ser estatal (e não bíblica, por exemplo).

Assim, para constatar se determinada norma é juridicamente válida, devemos examinar se foi criada em conformidade com os requisitos do processo de criação normativa (também chamado de processo legislativo), isto é, de acordo com as normas de competência normativa, vigentes em determinado momento e país.

Elucidando, Dimitri Dimoulis expõe:

“Exemplo: quando o policial que participa de uma blitz levanta a mão diante de uma Brasília amarela, cria uma norma individual: ‘Motorista da Brasília amarela, pare’. Para saber por que o policial tem o poder de criar essa norma, devemos examinar as sucessivas normas de competência, estabelecidas nas ordens de seus superiores, nos decretos, nas leis, nas Constituições estaduais, até chegarmos à norma suprema do ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal. Esta última estabelece a competência dos Estados-membros para criar Constituições estaduais, que regulam assuntos de segurança pública, permitindo a criação de leis sobre a Polícia Militar e assim por diante, até chegar novamente à ação do policial, como órgão que pode criar certas normas em virtude de uma ‘cadeia genealógica’” (DIMOULIS, 2019, p. 125).

Conclusão: as normas de competência normativa permitem identificar as normas jurídicas válidas. São válidas todas as normas editadas em conformidade com as normas que fixam os titulares, os procedimentos, os prazos e as demais condições de exercício da competência normativa.

PERGUNTA: se as normas se fundamentam umas nas outras até chegar à Constituição Federal, por qual motivo essa última seria válida, se não pode se fundamentar em nenhuma outra norma superior?

RESPOSTA: para resolver o problema da validade jurídica da Constituição, devemos recorrer ao critério político. Segundo Dimitri Dimoulis, “a Constituição válida é identificada por meio de uma norma, que podemos chamar de norma fundamental ou norma de reconhecimento”. Essa norma, segundo Dimoulis, exprime a vontade política que conseguiu se impor em determinada sociedade como juridicamente obrigatória, mediante a combinação de violência e de ideologia, isto é, graças à hegemonia política de um grupo social (DIMOULIS, 2019, pp. 125/126).

5) APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS (SUBSUNÇÃO E SILOGISMO JURÍDICO)

A) DEFINIÇÃO E ESTRUTURA DO SILOGISMO

A norma jurídica é aplicada por meio de uma operação lógica, que chamamos de silogismo jurídico. Segundo Dimoulis, “silogismo é uma palavra grega que significa ‘raciocínio’, mais exatamente o fato de combinar várias proposições pelo pensamento. O silogismo permite deduzir uma conclusão a partir de determinadas proposições chamadas premissas” (DIMOULIS, 2019, p. 126).

O silogismo é fundamentado na subsunção, que significa enquadrar, amoldar. O verbo subsumere significa, em latim, “acolher algo sob uma categoria mais geral”. É a subsunção que permite saber se uma norma de dever ser é aplicável a certa situação ou pessoa.

EXEMPLO DE SILOGISMO:

PREMISSA MAIOR: Todo humano é mortal.

PREMISSA MENOR: Sócrates é humano.

CONCLUSÃO: Sócrates é mortal.

  • No caso do silogismo jurídico, a subsunção consiste na leitura dos fatos reais à luz do direito. Assim, para o silogismo jurídico, subsumir significa constatar que determinado fato corresponde a uma norma jurídica.

Ao operador do Direito não interessa analisar os fatos reais enquanto tais. Sua tarefa é avaliar o significado desses fatos segundo as normas jurídicas.

EXEMPLO: se Fulano morre, esse evento, enquanto fenômeno natural, não tem relevância jurídica (embora tenha relevância para o trabalho do médico, por exemplo). Contudo, as consequências jurídicas da morte têm relevância para o operador do Direito, como por exemplo a responsabilidade penal do homicida, os direitos de herança de quem faleceu, a cessação da relação de emprego dessa pessoa, o destino de seu corpo e órgãos etc.

Como encontramos as consequências jurídicas para os fenômenos?

1º) inicialmente, devemos buscar a norma que em tese pode ser aplicada (premissa maior);

2º) depois de tê-la encontrado, indicaremos o fato real (premissa menor), para depois verificarmos se ele se subsumirá ou não a essa norma.

3º) após a subsunção, devemos extrair uma conclusão a partir da norma jurídica e da proposição de fato.

EXEMPLO 1: Zé Pedro, brasileiro, e Hans-Ulrich, alemão, desejam saber se podem votar nas eleições do Brasil. Para tanto, realizaremos o seguinte silogismo (raciocínio):

1º) identificar a norma em tese aplicada (premissa maior): no caso, é a norma do art. 14, § 2º, da CF/88, que enuncia que “Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros”, que nos esclarece que os brasileiros e somente os brasileiros podem votar;

2º) identificar os fatos reais demonstrados: Zé Pedro é brasileiro e Hans-Ulrich é alemão (premissas menores);

3º) extrair as conclusões: Zé Pedro pode votar e Hans-Ulrich não pode votar.

EXEMPLO 2: Roberto esfaqueou Carlos e causou a sua morte. Dito isso, indaga-se se Roberto deve ser punido.

1º) identificar a norma em tese aplicada (premissa maior): no caso, é a norma do art. 121, caput, do Código Penal, que comina uma pena de “reclusão de seis a vinte anos” para quem “matar alguém”, nos esclarecendo que é proibido matar, sob pena de reclusão de seis a vinte anos;

2º) identificar os fatos reais demonstrados: Roberto matou Carlos;

3º) extrair a conclusão: a conduta matar alguém é proibida e, portanto, Roberto deve ser punido com pena de reclusão de seis a vinte anos por ter matado Carlos.

B) LIMITES LÓGICOS DO SILOGISMO

I) FIXAÇÃO DAS PREMISSAS PELO APLICADOR

Segundo Dimitri Dimoulis, a realização de um silogismo pressupõe:

i) a interpretação das normas jurídicas que se relacionam com o caso concreto para saber seu conteúdo exato, seus destinatários e condições de aplicação, o período de validade e também para resolver eventuais conflitos entre as normas em vigor;

  • nesse âmbito, podem ocorrer erros se, por exemplo, o juiz equivocadamente aplica uma norma que não está mais em vigor ou se interpretar erroneamente os termos da lei, quando, dentre outras hipóteses, pune uma mãe que mata seu filho logo após o nascimento pelo crime de homicídio (pena maior) e não pelo crime de infanticídio (pena menor);

ii) a investigação da realidade

  • o juiz deve se ater à prova para descobrir os fatos e, então, adequá-los à norma jurídica pertinente

O PROBLEMA DA PROVA NO DIREITO

a) os modos de realização da prova: meios lícitos e ilícitos;

b) quem deve produzir a prova: autor deve provar os fatos constitutivos de seu direito (processo civil) e presunção de inocência (processo penal);

c) modo de avaliação das provas: sistema da prova tarifada e sistema do livre convencimento racionalmente motivado.

Conclusão: a aplicação correta do silogismo, por si só, não garante uma decisão isenta de falhas. O silogismo é a fórmula lógica que orienta o raciocínio do direito: indica qual conclusão deve ser tirada de determinadas premissas. Contudo, não garante que essas premissas sejam certas (DIMOULIS, 2019, p. 132).

II) CRÍTICAS AO SILOGISMO

Diante de toda a situação exposta, os doutrinadores formulam duas críticas ao silogismo jurídico:

1ª CRÍTICA) o operador jurídico muitas vezes toma a decisão com base em preconceitos, interesses ou preferências pessoais e depois tenta “encaixar” essa decisão no esquema do silogismo, para justificar juridicamente a decisão que já tomou anteriormente com base em critérios subjetivos, o que chamamos de silogismo regressivo, em que inicialmente fixa-se a conclusão e, em seguida, procura-se as premissas para justificá-la.

  • primeiro decide-se, depois fundamenta-se (o que é equivocado)

RESPOSTA À CRÍTICA: o operador jurídico deve decidir segundo as normas jurídicas em vigor e, se decidir segundo sua preferência interesse ou ideologia e depois apresentar a decisão com roupagem jurídica, então fez mal o seu trabalho, devendo ser criticado e, se for o caso, sancionado por descumprimento de seu dever de aplicar exatamente as normas válidas.

2ª CRÍTICA) as normas do “dever ser” são sempre atos de vontade da autoridade competente

  • a norma acaba sendo, de certo modo, autoritária

RESPOSTA À CRÍTICA: embora as normas jurídicas sejam criadas pelos detentores de poder, para que sejam válidas, o detentor do poder não basta “querer”, devendo decidir também de acordo com o direito vigente, pois foi esse que lhe deu a competência. Assim, o silogismo jurídico vincula o aplicador às normas vigentes e indica a necessidade de respeitar o princípio da legalidade na aplicação do direito.

Conclusão: “o silogismo jurídico permite distinguir as normas concretas que estão em conformidade com a legislação em vigor das normas concretas que desrespeitam a legislação”, de modo que o silogismo “obriga os operadores jurídicos a pensar e decidir segundo as normas vigentes e não lhes autoriza expressar uma vontade pessoal” (DIMOULIS, 2019, p. 133).

REFERÊNCIAS

DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito – 8ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019.


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    Lucas Cotta de Ramos

    👨🏻‍💼 Advogado, professor e autor de vários artigos e textos jurídicos ❤️ Entusiasta da Tecnologia 📧 [email protected] 📞 33 99125-8459 🌐 lucascotta.com.br

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