Ilicitude/Antijuridicidade – Aspectos gerais

Ilicitude/Antijuridicidade – Aspectos gerais

ATENÇÃO: essa publicação faz parte da série “Aulas”, em que disponibilizo aqui no site os tópicos e brevíssimos resumos das disciplinas que leciono em sala de aula. Não há aqui maior rigor teórico, nem preocupação de esmiuçar os temas, de modo que, para uma compreensão complementar da matéria, o aluno deverá ler as obras indicadas nas referências. A maior parte do conteúdo aqui publicado é mérito exclusivo dos autores citados nas referências.

1) INTRODUÇÃO

Como já vimos, crime é um fato típico, ilícito/antijurídico e culpável. O elemento fato típico já foi estudado e, agora, estudaremos o elemento ilicitude/antijuridicidade.

De início, é importante perceber que, para que o fato seja considerado ilícito/antijurídico, é necessário que primeiro seja considerado típico. Assim, se na análise do fato típico faltar algum de seus elementos, esse fato será considerado atípico e, portanto, já estará afastado o crime, sendo desnecessário analisar-se, na prática, a sua ilicitude/antijuridicidade.

É que podemos dizer que a análise do crime se dá em etapas. Primeiro analisamos se o fato é típico, para, só então, analisarmos se é ilícito/antijurídico e, somente depois disso, analisaremos se é culpável. Basta que o fato não seja típico para que seja desnecessário analisar se é ilícito/antijurídico. De igual modo, se o fato for típico, mas não for ilícito/antijurídico, isso basta para que seja desnecessário analisar se é culpável.

1º) analisar se o fato é típico;

2º) analisar se o fato é ilícito/antijurídico;

3º) analisar se o fato é culpável.

A) PRÁTICA FORENSE

Contudo, ao redigir peças processuais, o operador do Direito deve alegar todas as teses que vislumbrar. Assim, num caso em que o operador do Direito constate que determinada conduta praticada é atípica, o que tornaria desnecessário continuar discutindo a ilicitude e a culpabilidade, é importante que esse operador prossiga na investigação para saber se aquela conduta também seria antijurídica ou não.

É que não há como saber o que está na cabeça do juiz, de modo que pode ser que ele não concorde com a tese de atipicidade do fato, mas concorde, por exemplo, com a tese de ilicitude ou de não culpabilidade, o que afastaria o caráter criminoso do fato e causaria a absolvição do agente.

Por isso é importante que o operador do Direito leve ao juiz todas as teses que identificar como possíveis e viáveis em determinado caso, pois caso ele não absolva o réu por um motivo, talvez absolva por outro.

B) FATO TÍPICO TEM PRESUNÇÃO DE ILICITUDE/ANTIJURIDICIDADE

Segundo a teoria do caráter indiciário da ilicitude ou da ratio cognoscendi, proposta pelo professor Max Ernst Mayer e adotada no Brasil, as duas etapas consistentes na análise do fato típico + ilicitude têm uma ligação parcial. Não é uma ligação total, nem uma desconexão total, mas um meio-termo.

É que, segundo a teoria acima, a mera prática de um fato típico, por si só, já traz uma presunção relativa de que esse fato é ilícito. Explicando melhor, quando alguém pratica um fato considerado típico, como, esse contexto gera uma aparência, um indício, uma presunção, de que esse fato, além de típico, e também ilícito.

Assim, a princípio, a mera prática de fato típico, por si só, já atrai a ilicitude. Contudo, pode ser que o sujeito, embora pratique fato típico, tenha agido amparado por uma excludente de ilicitude, como, por exemplo, a legítima defesa. Nesse caso, havendo prova de que agiu em legítima defesa, estará afastada a presunção relativa de que a conduta típica por ele praticada é ilícita.

ATENÇÃO: há uma profunda discussão no campo do direito processual sobre a quem incumbiria provar a (in)existência de causas excludentes da ilicitude. 1) para alguns, quem acusa é que deve provar que, além de típico, o fato não está amparado por alguma excludente de ilicitude; 2) para outros, bastaria a quem acusa provar que o fato é típico, de modo que o réu, caso queira, deverá provar que agiu amparado sob alguma excludente de ilicitude ou culpabilidade. Por enquanto, basta ao aluno saber que a doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que prevalece a primeira corrente de pensamento.

C) EXAME DA ILICITUDE: ANÁLISE POR EXCLUSÃO

Se para analisar o fato típico devemos exercer um juízo positivo, constatando a presença cumulativa de todos os seus elementos (conduta + resultado + nexo causal + tipicidade), a análise da ilicitude, por outro lado, pressupõe um juízo negativo, ou seja, analisaremos se há ilicitude constatando a ausência de suas excludentes.

Assim, “o exame da ilicitude nada mais é do que o estudo das suas causas de exclusão, pois, se estas não estiverem presentes, presumir-se-á a ilicitude” (CAPEZ, 2019, p. 371).

2) ESPÉCIES DE ILICITUDE

i) ilicitude formal: é a mera contrariedade do fato ao ordenamento jurídico, de nada importando se o fato é efetivamente perigoso à sociedade ou é reprovável.

ii) ilicitude material: é a efetiva contrariedade do fato ao sentimento comum de justiça (injusto), de modo que o comportamento do agente afronta o que o homem médio tem por justo e correto, havendo uma lesividade social presente na conduta, que vai além da mera afronta ao texto da lei.

ATENÇÃO: a ilicitude material, embora se chame assim, na verdade deve ser entendida como atipicidade material, de modo que ela não compõe o estudo da antijuridicidade, mas sim do fato típico.

iii) ilicitude objetiva: enuncia que para haver a ilicitude basta que o fato por ele praticado não esteja amparado por causa excludente de ilicitude, pouco importando se o agente tinha ou não capacidade de saber o seu caráter ilícito.

iv) ilicitude subjetiva: enuncia que o fato só será ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar o seu caráter criminoso, não bastando que a conduta objetivamente não esteja amparada por causa excludente da ilicitude;

ATENÇÃO: a ilicitude subjetiva, embora se chame assim, na verdade deve ser estudada no campo do fato culpável, pois, caso o agente aja sem saber o caráter criminoso de sua ação, estará afastado o fato culpável e não o fato ilícito/antijurídico.

CONCLUSÃO: concluímos que, para haver ilicitude enquanto 2º elemento do crime (1 – fato típico, 2 – fato ilícito, 3 – fato culpável), basta que haja ilicitude formal + ilicitude objetiva, pouco importando a ilicitude material e a ilicitude subjetiva, que, na verdade, afetam os outros elementos do crime e não a ilicitude.

3) CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

Como já vimos, pela teoria da ratio cognoscendi, todo fato típico é, presumidamente, um fato ilícito. Contudo, há algumas causas que podem excluir a ilicitude, sendo elas legais (previstas expressamente na lei) ou supralegais (não previstas em lei).

A) CAUSAS LEGAIS

i) estado de necessidade;

ii) legítima defesa;

iii) estrito cumprimento do dever legal;

iv) exercício regular de direito.

OBS.: as causas legais serão estudadas uma a uma posteriormente.

B) CAUSAS SUPRALEGAIS

Para autores como Fernando Capez, não há mais causas supralegais excludentes da ilicitude, pois comportamentos que não são ofensivos a ponto de justificar a atuação do Direito Penal devem ser enquadrados no campo da atipicidade material. Assim, segundo o autor, ficou esvaziado o campo das causas supralegais excludentes de ilicitude, mas as matérias antes nele tratados passam agora a ser tratadas pela tipicidade material.

Contudo, alguns autores permanecem firmes na ideia de que ainda há causas legais excludentes da ilicitude.

A principal delas é o consentimento do ofendido, que ocorre quando um agente pratica um fato típico contra uma vítima, mas ela permite que ele o faça, daí porque esse fato, embora típico, deixa de ser ilícito, diante do consentimento da vítima. A excludente do consentimento do ofendido parte do pressuposto de que alguns bens jurídicos são disponíveis, ou seja, as pessoas podem dispor livremente deles. Como exemplo de bem jurídico disponível, temos a integridade física superficial.

EXEMPLO 1: ao ir ao salão para cortar as unhas e cabelo, esses procedimentos consistem em verdadeiras lesões corporais, de modo que o corte de uma unha exige verdadeiro emprego de violência contra essa parte do corpo, violência essa empregada com arma branca (tesoura), mas que não constitui crime pois a violência está sendo exercida com o consentimento da “vítima” e apenas contra bem jurídico disponível, qual seja, sua integridade física superficial.

ATENÇÃO: no exemplo acima, abre-se mão apenas da integridade física superficial, pois essa é a única disponível. A integridade física que não seja superficial não é disponível. Assim, continua sendo crime a conduta do sujeito que, sadicamente, ampute um braço de outro sujeito a machadadas, mesmo que esse último manifeste seu consentimento. É que o consentimento do ofendido, enquanto causa supralegal excludente da ilicitude, só pode se dar em relação à integridade física superficial. Nesse caso, a ofensa à integridade física foi mais que superficial, daí porque a conduta é criminosa.

EXEMPLO 2: conforme retratado no filme “50 Tons de Cinza”, a personagem feminina principal abre mão de sua integridade física superficial para satisfazer sexualmente o personagem masculino principal, o que afasta o caráter criminoso das lesões causadas por ele a ela, desde, é claro, que tais lesões não ultrapassem o “razoável”.


REFERÊNCIAS:

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral. 23ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.


ATENÇÃO: essa publicação faz parte da série “Aulas”, em que disponibilizo aqui no site os tópicos e brevíssimos resumos das disciplinas que leciono em sala de aula. Não há aqui maior rigor teórico, nem preocupação de esmiuçar os temas, de modo que, para uma compreensão complementar da matéria, o aluno deverá ler as obras indicadas nas referências. A maior parte do conteúdo aqui publicado é mérito exclusivo dos autores citados nas referências.

Lucas Cotta de Ramos

Bacharel em Direito pela Rede Doctum. Aprovado no Exame de Ordem aos 21 anos, na 1ª tentativa, ainda durante o Curso de Direito. Internship no Judiciário Estadual, no Ministério Público, na Justiça Eleitoral e na Defensoria Pública. Atuação como professor universitário das disciplinas de Direito Penal e de Introdução ao Estudo do Direito. Advogado e entusiasta do Direito aliado à Tecnologia.

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