Fontes do Direito Penal

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1. CONCEITO DE FONTE

Segundo Fernando Capez, “fonte é o lugar de onde o direito provém. Deriva do latim, fonatus, fons, fontis, palavra de origem religiosa significando nascente, manancial. Por conseguinte, transposta a ideia a seu sentido jurídico, passou a significar o lugar de nascimento, o manancial de onde provêm as normas de direito” (CAPEZ, 2020, p. 108).

2. ESPÉCIES

2.1. DE PRODUÇÃO, MATERIAL OU SUBSTANCIAL

A categoria das fontes do Direito relativa à sua produção, matéria ou substância refere-se ao órgão incumbido da elaboração da norma. No Brasil, a União é a fonte de produção do Direito Penal, segundo o art. 22, I, da Constituição Federal de 1988.

E AS MEDIDAS PROVISÓRIAS? Por expressa previsão constitucional, não cabe a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal e processual penal (CF/88, art. 62, § 1º, I, “b”), até mesmo porque a urgência necessária à edição de uma medida provisória é incompatível com o debate democrático que deve anteceder a criação de um novo tipo penal.

ATENÇÃO: o parágrafo único do art. 22 da CF estabelece que lei complementar federal pode autorizar os Estados-Membros a legislar em matéria penal em questões específicas, tratando-se de competência suplementar, que pode ou não ser delegada aos Estados, sempre dependendo do interesse local, de modo que os Estados não podem legislar sobre matéria fundamental de Direito Penal, como, por exemplo, alteração de dispositivos da parte geral do Código Penal ou ampliação de causas extintivas da punibilidade já existentes, ou seja, a competência legislativa penal dos Estados só pode ser exercida nas lacunas da lei federal e, ainda assim, apenas em questões de interesse específico e local.

2.2. FORMAL, DE COGNIÇÃO OU DE CONHECIMENTO

A categoria das fontes do Direito relativa a seu aspecto formal, de cognição ou de conhecimento refere-se ao modo pelo qual o Direito Penal, no caso, se exterioriza, tratando-se dos “instrumentos, formas e meios, dos tipos de estruturação e comandos gerais e abstratos de que se vale o Estado para ditar seu direito” (CAPEZ, 2020, p. 108).

2.2.1. ESPÉCIES DE FONTE FORMAL

Basicamente, existem as fontes formais imediatas e as fontes formais mediatas, conforme veremos a seguir.

2.2.2. FONTES FORMAIS IMEDIATAS

São as seguintes:

  1. normas constitucionais
    1. Constituição Federal e suas normas constitucionais originárias, bem como também as derivadas, a exemplo das emendas constitucionais;
    2. tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados conforme o art. 5º, § 3º, da CF/88;
  2. normas supralegais
    1. tratados internacionais de direitos humanos aprovados, mas antes da entrada em vigor da emenda constitucional nº 45;
    2. tratados internacionais de direitos humanos aprovados após a entrada em vigor da emenda constitucional nº 45, mas não conforme o rigor que exige o art. 5º, § 3º, da CF/88;
  3. normas legais
    1. leis como o Código Penal, a Lei das Contravenções Penais etc.;
    2. demais tratados internacionais que não versem sobre direitos humanos.
2.2.2.1. PARTES

As partes das fontes formais imediatas que preveem infrações penais são as seguintes:

Preceito primário: descreve a conduta
Preceito secundário: descreve a sanção

Assim, como exemplo, temos o art. 121, caput, do Código Penal, que prevê o crime do homicídio em sua forma simples, com a seguinte redação:

Art. 121. Matar alguém:
Pena – reclusão, de seis a vinte anos.

No caso, o preceito primário é “matar alguém”, enquanto o preceito secundário é a pena, isto é, “reclusão, de seis a vinte anos”.

2.2.2.2. CARACTERÍSTICA DESCRITIVA DA LEI PENAL

A lei penal não é expressamente proibitiva, mas descritiva, seguindo a técnica de descrever a conduta, associando-a a uma pena, técnica essa preconizada por Karl Binding, criador do tipo penal, “que é o modelo ou molde dentro do qual o legislador faz a descrição do comportamento considerado infração penal” (CAPEZ, 2020, p. 110).

Contudo, ao descrever uma conduta e cominar-lhe pena, fica claro que a lei penal, na essência, está a proibir tal conduta, e, embora não seja expressamente proibitiva (não dizendo que “é proibido matar alguém”), na essência é, sim, proibitiva.

2.2.2.3. CLASSIFICAÇÃO DA LEI PENAL

A lei penal pode ser classificada em duas espécies: leis incriminadoras e não incriminadoras. As leis não incriminadoras, por sua vez, subdividem-se em permissivas e finais, complementares ou explicativas. Vejamos:

  • LEIS PENAIS
    1. INCRIMINADORAS: são as que descrevem crimes e cominam penas, a exemplo do art. 121 do Código Penal, que estabelece o crime de homicídio;
    2. NÃO INCRIMINADORAS: não descrevem crimes, nem cominam penas, a exemplo do art. 2º do Código Penal, que trata da aplicação da lei penal no tempo;
      1. PERMISSIVAS: tornam lícitas determinadas condutas tipificadas em leis incriminadoras, a exemplo dos arts. 23, II, e do art. 25 do Código Penal, que tratam da exclusão de ilicitude por legítima defesa;
      2. FINAIS, COMPLEMENTARES ou EXPLICATIVAS: “esclarecem o conteúdo de outras normas e delimitam o âmbito de sua aplicação”, a exemplo dos arts. 1º e 2º e todos os demais da Parte Geral do Código Penal,  à exceção dos artigos que tratam das causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal) (CAPEZ, 2020, p. 111).
2.2.2.4. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS PENAIS
EXCLUSIVIDADE

Apenas as normas penais definem infrações penais e cominam penas.

ANTERIORIDADE

As normas penais que descrevem infrações penais somente têm incidência se já estavam em vigor na data do cometimento da infração penal.

IMPERATIVIDADE

As normas penais impõe-se a todos de maneira coativa, sendo obrigatória a sua observância.

GENERALIDADE

As normas penais têm eficácia erga omnes, de modo que todas as pessoas são os seus destinatários, inclusive as pessoas inimputáveis.

IMPESSOALIDADE

As normas penais dirigem-se “impessoal e indistintamente a todos”, não se concebendo “a elaboração de uma norma para punir especificamente uma pessoa” (CAPEZ, 2020, p. 112).

2.2.2.5. NORMAS PENAIS EM BRANCO (CEGAS OU ABERTAS)
2.2.2.5.1. CONCEITO

“São normas nas quais o preceito secundário (cominação da pena) está completo, permanecendo indeterminado o seu conteúdo”, tratando-se, portanto, “de uma norma cuja descrição da conduta está incompleta, necessitando de complementação por outra disposição legal ou regulamentar” (CAPEZ, 2020, p. 112).

2.2.2.5.2. CLASSIFICAÇÃO
NORMAS PENAIS EM BRANCO EM SENTIDO LATO OU HOMOGÊNEAS

São as que “o complemento provém da mesma fonte formal, ou seja, a lei é complementada por outra lei”, como por exemplo o art. 237 do Código Penal, que prevê o crime de conhecimento prévio de impedimento na contração de casamento, cujo complemento, a saber, as hipóteses de impedimento, estão previstas em outra lei, o Código Civil, em seu art. 1.521, incisos I a VII (CAPEZ, 2020, p. 112).

As normas penais em branco em sentido lato ou homogêneas se subdividem em normas penais homovitelinas e normas penais heterovitelinas.

NORMAS PENAIS EM BRANCO EM SENTIDO LATO OU HOMOGÊNEAS HOMOVITELINAS

É a norma penal cujo preceito primário é complementado por outra norma de mesma natureza (lei) e que, ainda, consista na mesma norma em que está a norma penal em branco, como  art. 327 do Código Penal, que traz o conceito de funcionário público para outros crimes (como corrupção, p. ex.) previstos no próprio Código Penal.

NORMAS PENAIS EM BRANCO EM SENTIDO LATO OU HOMOGÊNEAS HETEROVITELINAS

É a norma penal cujo preceito primário é complementado por outra norma de mesma natureza (lei), mas que, contudo, consista não na mesma norma em que está a norma penal em branco, mas sim em outra lei, como por exemplo o já citado crime do art. 237 do Código Penal, complementado por outra lei, o Código Civil, no art. 1.521, incisos I a VII, desse.

NORMAS PENAIS EM BRANCO EM SENTIDO ESTRITO OU HETEROGÊNEAS

Nessas, “o complemento provém de fonte formal diversa”, ou seja, “a lei é complementada por outro ato normativo infralegal, como uma portaria ou um decreto”, como por exemplo o art. 33 da Lei nº 11.343/2006 – Lei de Tóxicos, em que há uma portaria do Ministério da Saúde elencando o rol de substâncias entorpecentes para o fim da referida lei (CAPEZ, 2020, p. 113).

NORMA PENAL EM BRANCO EM SENTIDO ESTRITO OFENDE O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL? Convém indagar se as normas penais em branco em sentido estrito ofendem o princípio da reserva legal, pois, na prática, o seu conteúdo é preenchido por outra norma que não é lei e, como sabemos, somente lei pode prever crimes. Buscando responder à controvérsia, Fernando Capez assevera que “não há ofensa à reserva legal, pois a estrutura básica do tipo está prevista em lei”, de modo que “a determinação do conteúdo, em muitos casos, é feita pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo maiores problemas em deixar que sua complementação seja feita por ato infralegal”, pois, segundo Capez, “o que importa é que a descrição básica esteja prevista em lei” (CAPEZ, 2020, p. 113).

NORMAS PENAIS EM BRANCO AO AVESSO, AO REVÉS, INVERTIDAS OU INVERSAS

Segundo Capez, “são aquelas em que, embora o preceito primário esteja completo, e o conteúdo perfeitamente delimitado, o preceito secundário, isto é, a cominação da pena, fica a cargo de uma norma complementar” (CAPEZ, 2020, p. 113), como no caso do crime de genocídio, previsto na Lei nº 2.889/1956, que não prevê pena, mas faz expressas referências às penas previstas no Código Penal.

ATENÇÃO – NÃO CONFUNDIR COM CRIME REMETIDO: se a “norma penal em branco ao avesso, ao revés ou invertida” tem o seu preceito primário completo e faz menção a outra lei apenas tocante à pena, por outro lado, o chamado “crime remetidonão tem preceito primário completo, daí porque a definição do seu preceito primário remete a outros crimes, como no caso do crime de uso de documento falso, previsto no art. 304 do Código Penal, que remete aos crimes de falsificação de documento previstos nos arts. 297 a 302 do Código Penal, pois o art. 304 não traz definição, em si, daquilo que é documento.

OUTRAS NOMENCLATURAS

Citamos, ainda, as seguintes nomenclaturas usadas pela doutrina:

NORMA PENAL EM BRANCO AO QUADRADO

Nesse caso, não só a norma penal em si necessita de complemento como também a própria norma que a complementa necessita de outro complemento, como no caso do art. 38 da Lei nº 9.605/1998 – Lei de Crimes Ambientais, que traz a tipificação das condutas de destruir ou danificar florestas de preservação permanente, ao passo que, por sua vez, é a Lei nº 12.651/2012 – Código Florestal que conceitua o que se entende por área de preservação permanente. Dentre as hipóteses de área de preservação permanente, o art. 6º do Código Florestal estabelece uma modalidade que pode ser declarada como sendo de interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo, de modo que esse ato será complemento daquela norma, que, por sua vez, será complemento do crime previsto no art. 38 da Lei nº 9.605/1998.

NORMA PENAL EM BRANCO DE FUNDO CONSTITUCIONAL

Nesse caso, a norma penal é incompleta no seu preceito primário e será completada não por uma norma infraconstitucional, mas sim pela própria Constituição Federal, como no caso do art. 246 do Código Penal, que prevê a conduta de deixar, sem justa causa, de prover a instrução primária do filho que estiver em idade escolar. A tal idade escolar é definida no art. 208, I, da CF/88 de modo que, assim sendo, a norma constitucional está a completar o preceito primário de uma infração penal.

2.2.3. DAS FONTES FORMAIS MEDIATAS

São os costumes e princípios gerais do Direito.

2.2.3.1. COSTUME

Segundo Fernando Capez, “consiste no complexo de regras não escritas, consideradas juridicamente obrigatórias e seguidas de modo reiterado e uniforme pela coletividade” e “são obedecidas com tamanha frequência, que acabam se tornando, praticamente, regras imperativas, ante a sincera convicção social da necessidade de sua observância” (CAPEZ, 2020, p. 113).

ATENÇÃO: há diferença entre hábito e costume, pois no hábito não há a convicção da obrigatoriedade jurídica do ato, ou seja, enquanto no costume as pessoas acreditem que são obrigadas a segui-lo (pois mais que não haja lei formal disciplinando), no hábito sequer essa crença há. Por outro lado, tanto no hábito quanto no costume exige-se uma constância e uniformidade dos atos.

ELEMENTOS DO COSTUME

São dois:

i) objetivo: constância e uniformidade dos atos;

ii) subjetivo: convicção da obrigatoriedade jurídica.

ESPÉCIES DE COSTUME
CONTRA LEGEM

É o costume contrário à lei, decorrente da inobservância da norma jurídica em razão do desuso. Majoritariamente, não é aceito como apto a afastar a infração penal, embora exista doutrina e jurisprudência entendendo, por exemplo, que “jogo do bicho” não configura infração penal e que, de igual modo, a emissão de cheque pré-datado sem fundos no ato da emissão não configura crime, porque, apesar de o cheque ser ordem de pagamento à vista, é hábito no Brasil utilizá-lo de maneira pré-datada, de modo que, assim sendo, se esse for apresentado antes da data, configura-se inclusive o dano moral (STJ, súmula 370). Assim, embora seja o cheque uma ordem de pagamento à vista, se for emitido, ainda que sem fundos, de maneira pré-datada, não haverá o crime do art. 171, § 2º, VI, do Código Penal (STF, súmula 246).

SECUNDUM LEGEM

É o costume que é de acordo com a lei. Aqui talvez esteja compreendida a imensa maioria dos costumes, como, por exemplo:

  • restituir a quem de direito o que foi perdido (há uma convicção social de que isso é o correto a se fazer), o que está de acordo com a intenção do legislador ao estabelecer o crime de apropriação de coisa achada (CP, art. 169, II);  
  • não comprar produtos provenientes de roubo ou de outros crimes (ainda que não se saiba a origem criminosa do bem, mas podendo presumi-la), o que está de acordo com a intenção do legislador ao estabelecer o crime de receptação, seja ela dolosa ou culposa (CP, art. 180, caput e § 3º).

Veja-se que, como dito, diferente do hábito, o costume é dotado de convicção de obrigatoriedade jurídica. Assim, por mais que uma parcela da sociedade brasileira não restitua a quem de direito o que foi perdido ou compre produtos provenientes de crimes, ainda assim a maioria da sociedade sabe que existia uma obrigatoriedade jurídica de não praticar tais condutas, ainda que não conhecesse o teor da lei em si, de modo que, assim sendo, estará caracterizado o costume.

PRAETER LEGEM

É o costume que preenche lacunas e especifica o conteúdo da lei. Como exemplo, note-se que o artigo 233 do Código Penal, que tipifica o crime de ato obsceno, não diz o que é, em si, o tal ato obsceno, mas, de acordo com o costume médio da sociedade, podemos descartar o beijo como o sendo, pois no Brasil, diferente do Japão, as pessoas não se acanham em se beijar em público. Por outro lado, o “apalpar” ou condutas do tipo, mais intensas que o beijo em si, poderão ser consideradas como atos obscenos.

2.2.3.2. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

Segundo o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. São ditames da Justiça, como, por exemplo, “dar a cada um o que é de direito”, “não se beneficiar da própria torpeza”, “honrar compromissos”, “não fazer ao outro o que não deseja para si” etc.

ATENÇÃO: segundo Fernando Capez, “a analogia não é fonte formal mediata do Direito Penal, mas método pelo qual se aplica a fonte formal imediata, isto é, a lei do caso semelhante”, de modo que “na lacuna do ordenamento jurídico, aplica-se em primeiro lugar outra lei (a do caso análogo), por meio da atividade conhecida como analogia; não existindo lei de caso parecido, recorre-se então às fontes formais mediatas, que são o costume e os princípios gerais do direito” (CAPEZ, 2020, p. 115).

3. FORMAS DE PROCEDIMENTO INTERPRETATIVO

3.1. EQUIDADE

Segundo Fernando Capez, “é o conjunto das premissas e postulados éticos, pelos quais o juiz deve procurar a solução mais justa possível do caso concreto, tratando todas as partes com absoluta igualdade”, esclarecendo que a palavra equidade “provém do latim oequus, que significa aquilo que é justo, igual, razoável, conveniente” (CAPEZ, 2020, p. 116).

3.2. DOUTRINA

Ainda segundo Fernando Capez, “deriva do latim doctrina, de docere (ensinar, instruir)”, consistindo na “atividade pela qual especialistas estudam, pesquisam, interpretam e comentam o Direito, permitindo aos operadores um entendimento mais adequado do conteúdo das normas jurídicas” (CAPEZ, 2020, p. 116).

3.3. JURISPRUDÊNCIA

Para Capez, “é a reiteração das decisões judiciais, interpretando as normas jurídicas em um dado sentido e uniformizando o seu entendimento” (CAPEZ, 2020, p. 116).

3.4. HÁ HIERARQUIA ENTRE AS FORMAS DE PROCEDIMENTO INTERPRETATIVO?

Teoricamente, a Constituição é hierarquicamente superior a todo o ordenamento jurídico. Em sequência, estão as leis e demais atos normativos. Doutrina e jurisprudência, por sua vez, não têm uma hierarquia prevista, de modo que tanto uma quanto a outra pode ser adotada. Contudo, na prática, vemos cada vez mais operadores do Direito aplicarem somente a jurisprudência e esquecerem-se da doutrina, o que pode ser prejudicial, pois a jurisprudência tende a consolidar entendimentos ao longo do tempo, de certo modo engessando o Direito, ao passo que a doutrina tende a oxigenar o Direito. Por vezes uma doutrina é de tamanha qualidade que se transforma em jurisprudência.

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: 24ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020 – versão digital.


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Lucas Cotta de Ramos

👨🏻‍💼 Advogado, professor e autor de artigos jurídicos.