Irretroatividade da lei penal

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CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Art. 2º – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. 

Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Para entender o princípio da irretroatividade da lei penal, é necessário ter em mente o seguinte:

1) a lei penal não retroage para prejudicar o réu;

2) a lei penal retroage para beneficiar o réu.

APLICAÇÃO

O princípio da irretroatividade da lei penal (lei penal não pode retroagir, salvo para beneficiar o réu) restringe-se às normas de caráter penal, de modo que as normas de caráter processual penal são regidas pelo princípio do tempus regit actum (“o tempo rege o ato”).

LEI PROCESSUAL

Como já adiantado, em se tratando de lei processual penal, o princípio é o tempus regit actum (“o tempo rege o ato”), pois o art. 2º do Código de Processo Penal é claro ao determinar que “a norma de caráter processual terá incidência mediata a todos os processos em andamento, pouco importando se o crime foi cometido antes ou após sua entrada em vigor ou se a inovação é ou não mais benéfica”, de modo que “importa apenas que o processo esteja em andamento, caso em que a regra terá aplicação, ainda que o crime lhe seja anterior e a situação do acusado, agravada” (CAPEZ, 2020, p. 139).

QUAL O CONCEITO DE NORMA PROCESSUAL? Segundo Fernando Capez, “por norma processual devemos entender aquela cujos efeitos repercutem diretamente sobre o processo, não tendo relação com o direito de punir do Estado”, como, por exemplo, as “regras que disciplinam a prisão provisória”, pois essa restrição da liberdade não tem relação com o jus puniendi, mas sim “com as exigências de conveniência ou necessidade do próprio processo” (CAPEZ, 2020, p. 139, grifou-se), ou, ainda, normas que ampliam ou reduzem prazos recursais. Por outro lado, será norma penaltoda norma que criar, ampliar, reduzir ou extinguir a pretensão punitiva estatal, tornando mais intensa ou branda sua satisfação”, como por exemplo normas que criam tipos penais incriminadores (ampliam o poder de punir do Estado), normas que disciplinam novas causas extintivas da punibilidade (extinguem o direito de punir), normas que trazem novas causas de aumento ou diminuição, estabelecem qualificadoras, agravantes ou atenuantes, modificam a pretensão punitiva, reduzindo ou elevando a sanção penal, bem como as normas que proíbem a concessão de anistia, graça ou indulto, ou aumentam prazo prescricional e, ainda, normas que criam mais causas interruptivas ou suspensivas da prescrição, valendo citar, também, as normas que disciplinam sobre o regime de cumprimento de pena, proibindo progressões de regime e tornando mais severa ou branda a execução da sanção penal (seja pena ou medida de segurança) (CAPEZ, 2020).

TODA NORMA PENAL ESTÁ NO CÓDIGO PENAL E TODA NORMA PROCESSUAL PENAL ESTÁ NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL? É um equívoco, de certo modo até razoável, imaginar que o Código Penal concentraria apenas normas penais e o Código de Processo Penal concentraria apenas normas processuais penais. Contudo, tal convicção não prospera. É que para descobrir se uma norma é penal ou processual penal deve-se olhar a sua essência e não a sua forma ou mesmo o diploma legislativo em que está inserida. Assim, apesar de o CP ter em sua maioria normas penais e o CPP em sua maioria normas processuais penais, certo é que há exceções. Por exemplo, o art. 60, I, do CPP, prevê a consequência da perempção ao querelante que deixar o processo paralisado por 30 (trinta) dias seguidos. Apesar de aparentar ser norma de caráter processual penal, na verdade é norma penal, pois o efeito da perempção consiste na extinção da punibilidade.

LEI PROCESSUAL HÍBRIDA

Há normas que são híbridas, ou seja, versam sobre direito penal e sobre direito processual penal ao mesmo tempo, como por exemplo o art. 366 do CPP, modificado pela Lei nº 9.271/1996, que tem a seguinte redação:

CPP: art. 366: Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Como se percebe, o artigo acima prevê algumas consequências para o acusado que, tendo sido citado por edital, não comparecer ao processo e nem constituir advogado.

São elas:

1) suspensão do processo, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva:

Em relação a essa primeira consequência, é de natureza evidentemente processual, pois não impacta no direito de punir do Estado. Assim, essa norma processual vale para processos de quaisquer crimes, ainda que tenham sido eles praticados antes da Lei nº 9.271/1996, que alterou o art. 366 do CPP, bastando, para aplicar a norma, que ela esteja vigente (tal qual hoje está) no momento em que o juiz verificar que o acusado, citado por edital, não compareceu e nem constituiu advogado.

2) suspensão do prazo prescricional:

Por outro lado, em relação a essa segunda consequência (suspensão do prazo prescricional), tem relação direta com o jus puniendi do Estado, pois em sendo a prescrição um instituto que afasta totalmente esse jus puniendi, certo é que a criação de hipóteses que venham suspender ou interromper a prescrição certamente significam prejuízo para o acusado. Assim, especificamente no que atina à suspensão do prazo prescricional, essa consequência só pode ser aplicada para os crimes que tenham sido praticados já sob a vigência da Lei nº 9.271/1996, de modo que os crimes anteriores não terão sua prescrição suspensa em razão do art. 366 do CPP, considerando que, como já vimos, a lei penal não retroage para prejudicar o réu.

NORMAS QUE TRATAM DE EXECUÇÃO DA PENA E O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

Como já visto, as normas que tratam da execução da pena também se submetem ao princípio da irretroatividade da lei penal, de modo que valerão as mesmas premissas: a lei penal não retroage para prejudicar o réu; a lei penal retroage para beneficiar o réu.

Assim, se um fato for praticado sob a vigência de determinada norma que verse sobre fração para progressão de regime etc. e, posteriormente, sobrevierem outras normas, deverá ser feito o cálculo de acordo com todas as normas da linha temporal para se saber, após comparação delas, qual é a mais benéfica ao réu, sendo que essa irá retroagir em favor do réu, valendo para regulamentar sua situação, ainda que após a norma mais benéfica tenha advindo outra menos benéfica, pois, como já vimos, essa última norma não retroagirá porque a lei penal não retroage para prejudicar o réu.

Por outro lado, em relação à norma que instituiu o regime disciplinar diferenciado, prevista no art. 52 da Lei de Execuções Penais, “trata-se de um conjunto de medidas de natureza disciplinar, as quais autorizam o juízo da execução ao submeter o condenado definitivo e o preso provisório, quando considerados de alto risco ou capazes de subverter a ordem interna, a uma disciplina interna mais rigorosa, limitando seu direito a receber visitas (…), reduzindo suas horas de banho de sol e estabelecendo maior controle sobre eles” (CAPEZ, 2020, pp. 146/147). Segundo Fernando Capez, trata-se de norma que não tem caráter penal, pois não afeta a intensidade do direito de punir do Estado, mas tão somente de questões de disciplina interna dos presos, daí porque tal norma obedece ao princípio do tempus regit actum (CAPEZ, 2020).

VIGÊNCIA DA LEI

Conforme o art. 1º da LINDB, salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada, passando a regular todas as situações futuras (regra) e situações passadas (exceção), até ser revogada.

ATIVIDADE: “o fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações ocorridas durante seu período de vida, isto é, de vigência, denomina-se atividade” (CAPEZ, 2020, p. 148). A atividade é a regra. Contudo, a lei também pode regular situações fora de seu período de vigência, o que chamamos de extra-atividade, que pode ser para o futuro (ultratividade) ou para o passado (retroatividade).

HIPÓTESES DE LEI POSTERIOR

ABOLITIO CRIMINIS

Conforme veremos melhor no estudo das causas de extinção da punibilidade, a abolitio criminis é uma dessas causas, ocorrendo quando lei posterior deixa de considerar um fato como sendo criminoso, revogando o tipo penal incriminador, de modo que o fato passa a ser considerado atípico, causando a perda da pretensão punitiva estatal e a consequente extinção da punibilidade (CP, art. 107, III), impondo o imediato trancamento e extinção do inquérito policial e/ou ação penal e, se já existir sentença penal condenatória, cessarão imediatamente sua execução e seus efeitos penais principais e secundários, subsistindo, contudo, os efeitos extrapenais.

NOVATIO LEGIS IN MELLIUS

É a lei posterior (novatio legis) que, de qualquer modo, traz um benefício para o agente no caso concreto (in mellius), de modo que retroage para beneficiar o réu.

NOVATIO LEGIS IN PEJUS

É a lei posterior (novatio legis) que, de qualquer modo, traz um prejuízo para o agente no caso concreto (in pejus), de modo que não retroage, pois isso prejudicaria o réu, o que é vedado, no caso.

NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA

É a lei posterior (novatio legis) que cria um tipo incriminador, tornando típica conduta considerada irrelevante penal pela lei anterior, não se aplicando aos fatos ocorridos antes de sua vigência, pois isso prejudicaria o réu, o que é vedado, no caso.

TEMPO DO CRIME PARA A FIXAÇÃO DA LEI APLICÁVEL

CRIMES PERMANENTES E CRIMES CONTINUADOS

STF, Súmula nº 711: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

Assim, em relação aos crimes permanentes, caso a execução tenha iniciado sob uma lei, prosseguindo sob outra, ainda que prejudicial ao réu, aplica-se a lei mais nova, pois, como a conduta se protrai no tempo, a todo momento renovam-se a ação e a incidência da nova lei.

De mesmo modo, em relação aos crimes continuados, se uma nova lei entra em vigor no curso da série delitiva, deve ser aplicada, ainda que mais grave, a toda a série continuada.

Estudaremos melhor sobre crime permanente e crime continuado, posteriormente.

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: 24ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020 – versão digital.


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Lucas Cotta de Ramos

👨🏻‍💼 Advogado, professor e autor de artigos jurídicos.