STJ: não servem para agravar a pena as considerações genéricas e inerentes ao tipo penal

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EMENTA:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE CITAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.RITO ESPECIAL. NOTIFICAÇÃO PESSOAL REALIZADA. DEFESA PRÉVIA. RÉU REVEL. DEFESA TÉCNICA AO LONGO DE TODO O PROCESSO. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL E PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. READEQUAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PROCESSO EM CURSO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte – HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 – e o Supremo Tribunal Federal – AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. “A alegação da falta de citação, por si só, não leva à nulidade do processo se está demonstrado nos autos que o réu foi notificado para apresentar a defesa prévia e foi patrocinado no transcorrer de toda causa por defensor público que realizou, com vigor, o contraditório” (AgRg no HC 418.977/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 27/06/2018). 3. Hipótese em que o paciente foi notificado regularmente para responder à acusação por escrito nos termos do art. 55 da Lei nº 11.343/06. Todavia, a citação pessoal restou frustrada porque o agente evadiu-se do sistema prisional, o que ocasionou a decretação de sua revelia. Logo, não há se falar em cerceamento de defesa, pois o réu tinha ciência da acusação contra ele oferecida e permaneceu devidamente assistido durante todo o processo pela Defensoria Pública. 4. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 5. Segundo a jurisprudência sedimentada desta Corte, considerações genéricas e inerentes ao próprio tipo penal – tais como o emprego das expressões “lucro fácil” e “dolo intenso” – não servem para o agravamento da pena. Do mesmo modo, sendo pequeno quantum de entorpecente apreendido (8,6g de crack), a sanção inicial não merece elevação pelo sopesamento dos vetores da quantidade e da natureza da droga. 6. A prática de novo crime quando o réu está foragido do sistema penitenciário é fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena-base. 7. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que “a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base e aplicar a minorante especial da Lei de Drogas, resultando a pena do paciente em 1 ano e 9 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 177 dias-multa. (HC 616.133/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)


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Larissa Soares

👩🏻‍💼 Advogada e professora de cursos.