Teoria do crime – fato ilícito – estrito cumprimento do dever legal

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CONCEITO

O estrito cumprimento do dever legal é “causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei. Por exemplo, o policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em cumprimento de ordem judicial” (CAPEZ, 2020, p. 541) – grifou-se.

FUNDAMENTO

  • CP, art. 23, III, 1ª parte

Obviamente, quem cumpre um dever legal dentro dos limites da lei não está praticando, ao mesmo tempo, um ilícito penal, exceto se agir fora daqueles limites. É que seria incompreensível que o ordenamento jurídico impusesse a alguém o dever de agir para, em seguida, o responsabilizar pela ação praticada (CAPEZ, 2020).

REQUISITOS

DEVER LEGAL

Dever legal é “toda e qualquer obrigação direta ou indiretamente derivada de lei. Pode, portanto, constar de decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo infralegal, desde que originários de lei”, incluindo decisões judiciais, “que nada mais são do que determinações emanadas do Poder Judiciário em cumprimento da ordem legal” (CAPEZ, 2020, p. 541) – grifou-se.

RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA DE CARÁTER ESPECÍFICO DIRIGIDA AO AGENTE SEM O CONTEÚDO GENÉRICO QUE CARACTERIZA OS ATOS NORMATIVOS: no caso de, por exemplo, ordens de serviços específicas endereçadas ao subordinado, não há que se falar em estrito cumprimento do dever legal, mas em obediência hierárquica (que é elemento de estudo no campo da culpabilidade e não da ilicitude) (CAPEZ, 2020).

O CUMPRIMENTO DEVE SER ESTRITAMENTE DENTRO DA LEI

Somente os atos rigorosamente necessários e que decorram de exigência legal amparam-se” no estrito cumprimento do dever legal, exigindo-se que “o agente se contenha dentro dos rígidos limites de seu dever, fora dos quais desaparece a excludente”, de modo que, por exemplo, na execução do condenado pelo carrasco, esse “deve abster-se de provocações de última hora ou de atos de sadismo ou tortura”, e, ainda, no caso de prisão legal efetuada pelos agentes policiais, essa “deve ser efetuada sem caráter infamante, salvo quando inevitável etc.” (CAPEZ, 2020, p. 542) – grifou-se.

CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO JUSTIFICANTE

Assim como as demais excludentes de ilicitude, exige-se também o elemento subjetivo, isto é, que o agente tenha “conhecimento de que está praticando um fato em face de um dever imposto pela lei”, pois, do contrário, estará afastada a excludente e o fato será ilícito (CAPEZ, 2020, p. 542).

EXEMPLO: Jair, policial militar em atuação, vê seu desafeto Luís trafegando em um carro pela rua e, repentinamente, resolve prendê-lo sem motivo aparente, cerceando sua liberdade por alguns minutos. Ocorre que, sem que Jair soubesse, Luís estava com grande carregamento de drogas ilícitas destinadas ao comércio no porta-malas de seu carro, o que não foi verificado por Jair. Nesse caso, Jair praticou crime de sequestro, mesmo que, em tese, pudesse prender Luís por tráfico de drogas. É que Jair não sabia dessa situação justificante da restrição de liberdade e, portanto, não será contemplado pela excludente do estrito cumprimento do dever legal.

ALCANCE DA EXCLUDENTE

O estrito cumprimento do dever legal ampara os funcionários ou agentes públicos, que agem por ordem da lei, e também os particulares que temporariamente exercem uma função pública, como no caso do jurado, do perito, do mesário da Justiça Eleitoral etc.

COAUTORES E PARTÍCIPES

SE CONHECEM A SITUAÇÃO JUSTIFICADORA: se os coautores e partícipes conhecem a situação justificadora, em regra, todos estarão abrangidos pelo estrito cumprimento do dever legal, não podendo ser responsabilizados, eis que o fato não pode ser objetivamente lícito para alguns e ilícito para outros. Assim, o particular que, observando o policial efetuar a prisão em flagrante de um assaltante, resolve ajudar o policial a deter o meliante, estará acobertado pelo estrito cumprimento do dever legal.

SE DESCONHECEM A SITUAÇÃO JUSTIFICADORA: por outro lado, se os coautores e partícipes desconhecem a situação justificadora, atuando com o propósito de produzir um dano, não estarão amparados pela excludente de ilicitude e deverão responder isoladamente pelo crime.

EXEMPLO: no exemplo anterior, se houvesse um outro policial com Jair, que tivesse percebido a presença das drogas e, com base nisso, tenha iniciado a prender Luís em flagrante, esse policial seria contemplado pela excludente, mas Jair, se tivesse vindo ajudar por retaliação, não seria beneficiado, pois Jair não percebeu a existência das drogas, desejando prender Luís apenas porque não gostava dele.

CRIME CULPOSO

Não se admite o estrito cumprimento do dever legal em crime culposo, afinal, crimes culposos são compostos de negligência, imprudência ou imperícia. Como a lei não obriga que ninguém seja negligente, imprudente ou imperito, então fica afastada essa causa excludente da ilicitude.

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: 24ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020 – versão digital.


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Lucas Cotta de Ramos

👨🏻‍💼 Advogado, professor e autor de artigos jurídicos.