Você sabe como diferenciar o tráfico da posse de drogas para uso próprio?

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A Lei nº 11.343/2006 (Lei de Tóxicos), estabeleceu alguns critérios para diferenciar as infrações penais de tráfico de drogas, prevista no art. 33 da Lei, e de posse de drogas para uso próprio, prevista no art. 28 da Lei.

Dentre esses critérios, temos aquilo que foi estabelecido no art. 28, § 2º, da Lei, que prevê que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Diferenciar entre uma infração e outra tem total relevância, pois a posse de drogas para uso próprio não tem pena privativa de liberdade (geralmente fica só na pena de advertência), enquanto o tráfico tem pena de reclusão que varia de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa.

Assim, resumidamente, podemos explicar os critérios da seguinte forma:

NATUREZA DA DROGA

A depender da natureza da substância, pode-se enquadrar no tráfico ou na posse para uso próprio. Por exemplo, é comum que traficantes tenham sempre mais de um tipo de droga à disposição, ao passo que, por outro lado, é comum que usuários, quando abordados pela polícia, tenham apenas um tipo de substância ilícita, pois isso compatibiliza-se mais com o uso do que com o tráfico. Ainda, se a droga for apreendida toda fracionada, isso certamente indica maiores chances de se tratar de tráfico e não de uso.

QUANTIDADE DA DROGA

A quantidade da droga apreendida com o sujeito é talvez o mais importante dos critérios adotados na prática atualmente. Por mais que soe óbvio dizer, traficantes geralmente são presos com maior quantidade de drogas do que usuários. Assim, se um usuário porventura for surpreendido com alta quantidade de drogas, dificilmente escapará da prisão e da condenação por tráfico, por mais injusto que isso possa parecer. Contudo, há casos em que os usuários conseguiram comprovar que, por mais que tivessem relevante quantidade de drogas, essa era totalmente para o seu próprio consumo.

LOCAL DA AÇÃO

Se a droga ou o sujeito são encontrados em local conhecido como ponto de tráfico, isso gera uma presunção muito forte no sentido de que o sujeito está a praticar a traficância. É claro que não se ignora que o sujeito possa ter acabado de comprar a droga e seja mero usuário. Por isso é necessário que a polícia, quando possível, não realize abordagens prematuras e sim faça campanas para apurar a responsabilidade criminal de cada indivíduo dentro de uma “boca de fumo”, diferenciando os traficantes dos usuários.

CONDIÇÕES DA AÇÃO

Como dito, o sujeito que é abordado em local conhecido como ponto de traficância, ainda que seja usuário, a depender das demais circunstâncias, provavelmente será preso e condenado pelo crime de tráfico. É preciso salientar que, às vezes, injustiças acontecem. Para evitar as injustiças, é necessário que o Poder Judiciário adote o princípio do “in dubio pro reo“, que enuncia que, na dúvida, deve absolver ou optar pela consequência mais favorável ao réu (se está na dúvida entre tráfico e posse para uso próprio, então o juiz deve condenar pela posse para uso próprio).

Contudo, algumas questões podem incrementar ainda mais a certeza de que o sujeito está mesmo a traficar. Por exemplo, se a polícia age munida de mandado de busca e apreensão e/ou após “denúncia” anônima, é porque já existia uma suspeita de que o sujeito fosse traficante e, se por acaso chega-se ao local e apreende-se drogas vinculadas ao sujeito, essa presunção acaba sendo confirmada, o que na maioria das vezes significa que será preso e condenado por tráfico.

Ainda, se a polícia encontra, com o sujeito ou próximo às drogas, cadernos de anotações do tráfico, balanças de precisão, invólucros para fragmentar a droga etc., é quase certo que o sujeito será preso e condenado por tráfico.

CIRCUNSTÂNCIAS SOCIAIS

As circunstâncias sociais também são importantes. É preciso que a polícia e o Poder Judiciário analisem o contexto social em que o sujeito está inserido. Se está em local onde infelizmente é comum a dependência química (cracolândia, por exemplo), há uma forte presunção de que o sujeito é, no máximo, usuário, a menos que a polícia logre produzir prova robusta de que ele era mesmo traficante.

CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS

Também é necessário avaliar as circunstâncias pessoais do sujeito, como histórico prévio de dependência química (o que a princípio afastaria o tráfico, não se ignorando, contudo, a possibilidade de o sujeito, mesmo sendo dependente químico, decidir traficar para manter o vício) etc, o que pode ser atestado por laudos de médicos, psicólogos, bem como por testemunhas.

CONDUTA

A forma com que o sujeito age antes da abordagem policial (sendo monitorado por campana, por exemplo) e reage durante e após a abordagem policial são essenciais para diferenciar o traficante do usuário. Um sujeito que, por exemplo, se mostre violento à ação da polícia, possivelmente será considerado como traficante.

ANTECEDENTES DO AGENTE

Por fim, é necessário avaliar os antecedentes do sujeito para se chegar a uma decisão mais refinada sobre ser ele traficante ou usuário. Se já tem várias condenações por tráfico e novamente é preso com drogas, possivelmente será também considerado traficante nessa última prisão. Por outro lado, se não tem antecedentes ou tem antecedentes apenas por posse de drogas para uso próprio, há fortes indícios de que, nessa nova abordagem, também está apenas a possuir a droga para seu uso. Contudo, é importante que o Poder Judiciário evite aplicar o chamado Direito Penal do Autor (responsabilizar o sujeito pelo que ele é e não pelo que ele faz), o que é matéria técnica discutida nas academias e nos fóruns jurídicos.


Para entender melhor, assista ao vídeo abaixo:


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Lucas Cotta de Ramos

👨🏻‍💼 Advogado, professor e autor de artigos jurídicos.